X
تبلیغات
شرکت آرمان وب
دادنگار

دادنگار

نوشتاری بر داد

مطالبه غیر منصفانه و متقلبانه ضمانت نامه های بانکی


در ضمانت نامه بانکی نیز ذینفع ضمانت نامه بدین جهت از مضمونٌ عنه در خواست می کند تا ضمانت نامه بانکی متناسب با قرارداد منعقد بین آنها را تحصیل و تسلیم وی نماید که در صورت قصور مضمونٌ عنه از ایفای تعهدات قراردادی یا حصول شرایط مقرر بین آنها ، بتواند خسارت وارده بر خود را که حسب توافق طرفین نیز مقطوع می باشد (مبلغ مندرج در ضمانت نامه )، از ضامن ( بانک ) مطالبه و دریافت کند. در عقد ضمانت نیز همانند عقود دیگر اثر عقد، مقصود مستقیم طرفین قرارداد است و در صورتی که ضمانت نامه به چنین نتیجه ای منتهی شود، در واقع سازوکار و کارکرد ضمانت نامه بانکی تکمیل گشته است. 
ولی روابط بین مضمونٌ عنه و بانک ضامن پس از پرداخت وجه ضمانت نامه توسط بانک از یک طرف و روابط مضمونٌ عنه و یا بانک ضامن با ذیننفع ضمانت نامه از طرف دیگر ، از باب اثباب بعدی عدم استحقاق ذینفع به دریافت وجه ضمانت نامه ، می تواند مباحث و دعاوی مهمی را در پی داشته باشد. در این نوشته ما به بررسی مطالبه ناروای ضمانت نامه بانکی خواهیم پرداخت و مفهوم و شیوه مطلبه ناروا و اختلافات مربوط به آن را بررسی خواهیم نمود.

مبحث اول: مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 

ضمانت نامه اساساً برای این صادر و ارائه می گردد که تضمین و تأمینی برای ذینفع باشد تا بتواند ضمانتخواه را وادار به اجرای تعهدات قراردادی اش نماید و در صورت عدم اجرا، بتواند خسارات وارده بر خود را از محل ضمانت نامه مطالبه و وصول نماید، در واقع بر خلاف اعتبار اسنادی که وسیله ای برای پرداخت وجه اسناد است . ضمانت نامه روشی برای اجبار و الزام اجرای تعهدات موضوع قرارداد فروش (یا هر قرارداد دیگر) است و هدف ضمانت نامه تضمین اجرای قرارداد است به همین خاطر گفته شده در حالی که در اکثر موارد، اعتبارات اسنادی منتهی به پرداخت وجه آنها توسط بانک ها می شود ولی درصد کمی از ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی ضمانتی منتهی به پرداخت می شوند، چراکه اصولاً اغلب قراردادها توسط طرفین اجرا می شود.

گفتار اول- مطالبه 
مطالبه ضمانت نامه در واقع اقدامی برای دریافت مبلغ آن می باشد. زیراکه مفهوم خواستن و درخواست وجه ضمانت نامه در جوهر و ماهیت آن قرار دارد.

بند اول- ذینفع 
از نظر عرف بانکی بین المللی، ذینفع به شخصی اطلاق می شود که نام و مشخصات او در متن ضمانت نامه (به نام ذینفع) قید شده باشد و بانک های صادر کننده ضمانت نامه، معمولاً و صرف نظر از نقش ذینفع در قرارداد پایه، خود را فقط در مقابل شخصی که در متن ضمانت نامه از او تحت عنوان ذینفع نام برده شده است، مسئول و متعهد می دانند. در عین حال تأکید شده است که مطالبه وجه ضمانت نامه ماهیتاً عملی قائم به شخص نیست و ذینفع می تواند اجرای این گونه اعمال و اقدامات اداری را به دیگری واگذار کند. بنابراین شخص ثالث نیز (مانند بانک گشاینده اعتبارات اسنادی مربوط) می تواند وجه ضمانت نامه را با رعایت شرایط مربوط مطالبه می نماید. در نتیجه در مواردی که مطالبه وجه ضمانت نامه توسط قائم مقام قانونی شخص صورت می گیرد (وراث در در صورت فوت یا انتقال گیرنده در صورت انتقال ضمانت نامه) علی رغم قید نشدن نام آنها در سند می توان آنان را به عنوان ذینفع شناخته و امکان مطالبه مبلغ ضمانت نامه را قائل بود.

بند دوم- مبنای مطالبه
بند الف ماده 15 مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه(URDG)، در بیان شرایط مطالبه وجه، مقرر داشته که مطالبه در هر حال باید همراه بیانیه ای از طرف ذینفع باشدکه روشن می کند درخواست کننده در چه موردی از تعهداتش تحت رابطه پایه تخلف کرده است. بنابراین از لحاظ مقررات URDG، ذینفع برای مطالبه وجه آن، باید تخلف را اعلام داشته و به موارد تخلف نیز تصریح و اشاره کند. 
هیات عمومی دیوان کشور نیز این نظر را در رأی اصراری پذیرفته و «پرداخت وجه ضمانت نامه به صرف اظهار ذینفع»  الزاماً به معنای اعلام تخلف توسط وی ندانسته و بدون اعلام تخلف، وجه آن را قابل پرداخت ندانسته است.

گفتار دوم- مطالبه ناروا و مفهوم تقلب 
همانند هر قرارداد دیگری این امکان وجود دارد که ذینفع، مـِن غیر حق ایفای تعهدات طرف مقابل را در خواست کند. سهولت دسترسی و وصول وجه ضمانت نامه، ممکن است این وسوسه را در ذینفع ایجاد کند تا بدون اینکه حقی نسبت به آن داشته باشد، وجه ضمانت نامه را مطالبه کند و مطالبه وجه ضمانت نامه به گونه ای غیر منتظره و غیر منصفانه و ناروا خطر زیادی را برای ضمانتخواه (که در روابط تجاری بین المللی معمولاً صادر کننده کالا یا خدمات است) در پی خواهد داشت. بنابراین باید دید که در چه صورتی می توان مطالبه یک ضمانت نامه را موجه و منصفانه تلقی کرده و چه موقعی باید آن را ناروا دانست. 
بین مطالبه غیر منصفانه ضمانت نامه از نقطه نظر قراردادی و مطالبه غیر منصفانه آن از منظر ضمانت نامه تمایز قائل وجود دارد. برای نمونه موردی را فرض کنیم که صادر کننده، ضمانت نامه ای را جهت تضمین ایفای تعهدات قراردادی خود به ذینفع در کشور خارجی تسلیم نموده باشد و سپس به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید. در چنین صورتی اگر صادر کننده به دلایلی (مثلاً فورس ماژر) خود را در حالت قصور و تخلف از مفاد قراردادی نداند، از نقطه نظر قراردادی و از دید یک انسان متعارف، مطالبه وجه ضمانت نامه غیر منصفانه است. ولی از طرف دیگر، بانک مبادرت به صدور ضمانت نامه ای نموده که موضوع آن یک تعهد غیر قابل فسخ به پرداخت وجه مندرج در آن به ذینفع است و با توجه به اصل استقلال ضمانت نامه ها از قرارداد پایه و اصلی، اصولاً دادگاه تنها به خود ضمانت نامه ها توجه می کنند و صرف مطالبه مطابق شرایط سند مستقل  ضمانت نامه ملاک عمل قرار می گیرد. بنابراین اگر این نحوه از مطالبه  صرفاً بر مبنای مندرجات ضمانت نامه مورد تأیید قرار گیرد، بانک باید وجه آنرا بپردازد. بنابراین شروط حمایت کننده و رافع مسؤولیت که در قرارداد پایه درج شده اند – به غیر از آنهایی که در متن ضمانت نامه نیز قید شده باشد – نمی توانند در مورد ضمانت نامه مؤثر بوده و در مورد آن قابل اجرا باشد.
بنابراین از لحاظ نگاه صرف تکنیکی و بانکی در تعریف و توصیف مطالبه موجه و منصفانه می توان گفت که مطالبه منصفانه آن است که در مطابقت دقیق و مضیق با شرایط قرارداد باشد.

بند اول: تقلب 
تقلب از نظر لغوی به معنای قلب حقیقت است. تقلب یا قاعده تقلب استثنایی بر اصل استقلال ضمانت نامه است. بطور کلی در موارد زیر می توان مطالبه وجه ضمانت نامه را به عنوان تقلب یا سوء استفاده آشکار ارزیابی و توصیف نمود:
1- مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذینفع مبنی بر و به دلیل عدم اجرای قرارداد پایه و اصلی نباشد بلکه به دلایل صرفاً سیاسی که بین دو کشور متبوع طرفین قرارداد تعرض ایجاد کرده، باشد.
2- مطالبه وجه ضمانت نامه در نتیجه غصب اموال صادر کننده ( مضمونٌ عنه) توسط مقامات عمومی کشور خارجی ( کشور متبوع ذینفع ضمانت نامه ) باشد. بدین توضیح که با غصب و ضبط اموال مضمونٌ عنه در نتیجه تصمیم مقامات عمومی کشور متبوع ذینفع، طبعاً صادر کننده قادر به اجرای تعهدات قراردادی خود ( به ویژه در قراردادهای پیمان کاری ) نخواهد بود.
3- ذینفع هنگامی وجه ضمانت نامه را مطالبه کند که تعهدات ضمانت شده به طور کامل و خوب اجرا شده خود وی نیز به این امر اذعان داشته آنرا گواهی کند. یا اینکه حسن اجرای تعهدات توسط یک وکیل ( نماینده )، متصدی یا حتی با بازرسی اهل خبره گواهی شده باشد و اجرای آن تعهدات مورد تردید و مشکوک نباشد.
4- هر چند که به دلیل استقلال روابط حقوقی، بطلان قرارداد پایه و اصلی اثری بر روی ضمانت نامه نمی گذارد مع هذا در برخی موارد ( مطالبه وجه ضمانت نامه در هنگامیکه بطلان قرارداد پایه و اصلی توسط رأی دادگاه یا رأی داور یا با توافق و تراضی طرفین اعلام شده باشد ) می تواند یک تقلب را تشکیل دهد. ولی در عین حال هر نوع مطالبه وجه ضمانت نامه بعد از بطلان قرارداد پایه و اصلی، نشانه ای از مطالبه متقلبانه یا سوء استفاده نیست. مثلاً قرارداد پایه و اصلی می تواند بدلیل نقض تغییرات جدید آئین نامه ها و مقررات کشور صادر کننده باطل شود و طبیعی است وارد کننده ( ذینفع ضمانت نامه ) باید بتواند خود را در مقابل تغییر مقرراتی که شناختی از آنها ندارد، حمایت کرده و حقوق خود را حفظ کند؛ و در چنین موردی مطالبه وجه ضمانت نامه، سوء استفاده تلقی نمی شود ولی برعکس انحلال یا فسخ قرارداد پایه و اصلی می تواند مطالبه وجه ضمانت نامه را توجیه کند. همچنین بعد از رأی نهایی که از دادگاه صالح دایر به اعلام فسخ قرارداد اصلی صادر شده است، یا اینکه دادگاه، قرارداد اصلی را به واسطه اقدامات ذینفع باطل و بی اعتبار اعلام کند، مطالبه وجه ضمانت نامه به عنوان سوء استفاده آشکار تلقی خواهد شد و در واقع سوء استفاده آشکار در مطالبه هنگامی رخ می دهد که ذینفع بدون هیچ تردیدی، حقی برای مطالبه وجه آن نداشته باشد و خود وی نیز به این وضعیت علم و آگاهی داشته باشد. 
همچنان که اشاره شد سوء استفاده یا تقلب در مطالبه باید آشکار شود، ولی در چه زمانی می توان گفت که تقلب آشکار است ودر چه موقعی نمی توان آن را با این وصف، توصیف نمود؟ شعبه تجاری دیوان کشور فرانسه چتیت اظهار نظر کرده که تقلب یا سوء استفاده هنگامی آشکار است که در مرئی و منظر باشد و احتیاجی نباشد که با رسیدگی و تحقیق اثبات گردد.
همچنین دیوان کشور فرانسه در رأی مورخ 11دسامبر 1985 خود خاطر نشان ساخته که تقلب نیازمند طرح یک نقشه (طرح یا توطئه حقیقی) است با این هدف که اصیل (مضمونٌ عنه) مبالغی را بپردازد که فی الواقع بدهکار نیست. در دعوای موضوع اظهار نظر یاد شده، شرکت SAE  با ایران قراردادی را منعقد کرده بود تا چندین هزار سال خانه در ایران بسازد. حکومت جدید ایران پس از انقلاب، رابطه خود را با شرکت  فرانسوی قطع کرد و شرکت SAE ایرانی را تشکیل داد که کاملاً توسط دولت ایجاد و اداره می شد و شرکت به این منظور تأسیس شده بود که کار را ادامه دهد و در همین راستا تمامی دارایی های شرکت فرانسوی که در ایران موجود بود به شرکت ایرانی تحویل شد. در این میان دولت مبالغی را که به شرکت فرانسوی بدهکار بود، نپرداخت و حتی بابت ضررهای ناشی از سلب مالکیت و مصادره نیز وجهی به شرکت پرداخت نشد. با این حال مقامات ایران وجه ضمانت نامه های تسلیمی توسط شرکت فرانسوی را مطالبه کردند و دادگاه اظهار نظر کرد که در این مورد تقلب آشکار وجود دارد.
در کامن لا  بسیاری از مواردی که در آنها قرار منع پرداخت اعتبارات اسنادی و یا ضمانت نامه صادر شده است، به استناد تقلب بوده و در این زمینه گفته شده است که تقلب عبارت است از اینکه ذینفع ادعایی را مطرح کند (مطالبه وجه ضمانت نامه) در حالی که او می داند ادعایش صحیح نیست، مثلاً ذینفع علی اغم اینکه می داند، از انجام یه شرط مقدم بر مطالبه خودداری نموده است، مع هذا مبلغ ضمانت نامه  را مطالبه کند. بار اثبات چنین مواردی بر عهده مضمون ٌعنه یا شخصی که در صدد تحصیل قرار منع موقت می باشد، است و لذا صرف ادعای تقلب کافی نبوده دادگاه ها معمولاً در این زمینه دلایل و مداک معتبر و محکمی را طلب می کنند.
می توان نتیجه گیری نمود آن است که مطالبه متقلبانه یا سوء استفاده هنگامی به این عنوان توصیف می شود که ذینفع، بر این اعتقاد و باور است که نسبت به مطالبه وجه ضمانت نامه هیچ حقی ندارد و مبلغ ضمانت نامه را مطالبه می نماید و احراز این امر در اکثر موارد مستلزم رسیدگی قضایی است. 

کنوانسیون سازمان ملل که با توجه به طبع و ماهیت آن، همسان و همسنگ مقررات داخلی (و در برخی کشورها برتر از قوانین داخلی) قرار می گیرد، در این خصوص مقررات خاصی را بیان داشته است. ماده 19 این کنوانسیون به عنوان استثناء بر تعهد پرداخت، موارد زیر را بیان داشته است: 
1- در صورتی که روشن و آشکار باشد که سند تقدیمی واقعی نبوده یا مخدوش است و  بر اساس مبانی مقرر در مطالبه یا سند ملحق به آن استحقاق  پرداخت وجود ندارد یا به حکم نوع و منظور ضمان، مطالبه مبنای قابل تصوری ندارد، در آن صورت ضامنی که با حسن نیت عمل می کند، در مقابل ذینفع حق خودداری از پرداخت را دارد.
2- کنوانسیون انواع حالاتی که در آنها مطالبه مبنای قابل تصوری ندارد را بدین صورت بیان می دارد: 
الف: شکی وجود ندارد که حادثه یا خطری که مقصود ضمان برای تضمین در مقابل آن بوده است، واقع نشده است. 
ب: تعهد پایه اصیل، به وسیله دادگاه یا دیوان داوری باطل اعلام شده است مگر آنکه ضمان مقرر نماید که اتفاق احتمالی مزبور نیز داخل در خطری که توسط ضمان پوشش داده شده، می گیرد. 
ج: شکی وجود ندارد که تعهد پایه به نحوی که ذینفع راضی باشد، اجرا گردیده است.
د: واضح است که سوء رفتار ارادی ذینفع مانع اجرای تعهد پایه گردیده است.
ه: در مورد مطالبه در ضمانت نامه متقابل، ذینفع ضمانت نامه متقابل، به عنوان ضامن/ صادر کننده ضمانی که ضمانت نامه متقابل به وی مربوط می شود، با سوء نیت اقدام به مطالبه نموده است.
البته همانند اعتبارات اسنادی، در اینجا نیز می توان دو گونه تقلب را شناسایی نمود یکی تقلب در اسناد (ارائه متقلبانه اسناد) و دیگری تقلب در معامله پایه. در فرض اول، سندی غیر واقعی و متقلبانه ارائه می شود و در فرض دوم اسناد به ظاهر درست، ولی مطابقتی با واقعیتهای قرارداد پایه ندارند. البته در مورد ضمانت نامه های بانکی مستقل و عندالمطالبه که به صرف مطالبه (همراه با اعلام تخلف ) قابل پرداخت می باشند، اعلام خلاف واقع ذینفع دایر به اعلام تخلفی که رخ نداده است، هم اسناد تقلبی را شکل می دهد (جعل معنوی یا مفادی ) و هم تقلب در معامله پایه را می رساند. 
اثر وجود و اثبات تقلب در ضمانت نامه های بانکی قبل و بعد از پرداخت متفاوت خواهد بود. پیش از پرداخت وجه، ضمانتخواه می تواند با مراجعه به دادگاه صالح دستور موقتی دایر به منع پرداخت وجه ضمانت نامه را تحصیل کند، در حالی که پس از پرداخت، مسأله دارا شدن غیر عادلانه استیفای نامشروع و اکل مال به باطل مطرح می شود که ضمانتخواه باید با استناد به اصول حقوقی علیه ذینفع اقامه دعوا کرده و انچه را که وی بناحق دریافت داشته، از وی باز ستاند.   
مبحث دوم: آیین رسیدگی به دعوای مطالبه ناروای ضمانت نامه بانکی 
چگونگی در خواست و صدور قرار منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه و تشخیص آن، مراجع صالح برای رسیدگی به اختلافات و دعاوی ناشی از ضمانت نامه های بانکی روند رسیدگی به مطالبه ناروا را تشکیل می دهد.

گفتار اول: نظام حقوقی ایران

بند اول: شیوه درخواست
بنظر می رسد مطلوب ترین راه برای جلوگیری از مطالبه و پرداخت ناروا آن است که به محض آگاهی از مطالبه ناروا و متقلبانه وجه ضمانت نامه، با توسل به دادگاه صالح صدور قرار منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه را تقاضا کند. محاکم قضایی ایران تمایلی به پذیرش اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و اصلی ندارند و لذا درخواست صدور دستور موقت و قرار منع پرداخت وجه ضمانت نامه در چارچوب نظام حقوقی حاکم و آیین دادرسی مدنی و قواعد آن و همانند بقیه دعاوی قابل بررسی می دانند.
در خواست منع پرداخت ضمانت نامه بانکی به عنوان یک سند تجاری به دو صورت قابل تصور است: یکی اینکه تقاضا شود، بانک از پرداخت وجه ضمانت نامه منع گردد و دوم اینکه تقاضای منع ذینفع از ضبط ضمانت نامه و مطالبه و دریافت وجه آن شود.
حال اگر ذینفع حسب تصمیم دادگاه از مطالبه وجه ضمانت نامه منع شود و چنین درخواستی را از بانک بنماید، در این صورت اگر بانک از صدور دستور منع وی از مطالبه وجه اطلاع داشته باشد، مکلف است از پرداخت خودداری نماید و در صورت پرداخت مِن غیر حق ضمانت نامه، شخصاً مسؤول بوده و هیچ تعهدی بر عهده مضمونٌ عنه نیست و خود بانک باید نسبت به مطالبه و استرداد مبالغی که به ناحق به ذینفع پرداخت شده است، اقدام کند و اگر بانک از صدور و وجود چنین دستوری مطلع نباشد و بدون اعلام مراتب به مضمونٌ عنه، وجه ضمانت نامه را به ذینفع بپردازد، هر چند می توان بانک را از جهت اینکه مضمونٌ عنه را از مطالبه وجه آگاه نساخته، مقصر دانست ولی تقصیر عمده و سنگین (و در واقع اقدام به ضرر خویش) را خود مضمونٌ عنه مرتکب گشته که بانک را از صدور و وجود چنین قراری آگاه نکرده است، لذا مکلف است مبالغی را که بانک به ذینفع پرداخت نموده، به بانک بپردازد و جهت استرداد آنچه که ذینفع به ناروا دریافت داشته به وی مراجعه کند. چرا که بانک فقط حسب مفاد و مندرجات سند ضمانت نامه متعهد و ملزم است و خارج از این چارچوب تعهدی ندارد.
بند دوم: دادگاه صالح
قانون داوری تجاری بین المللی ایران  صدور دستور موقت را هم در صلاحیت دادگاه صالح دانسته و هم در صلاحیت داور و در واقع متقاضی می تواند به نحو تخییری، به هر کدام از آنها مراجعه نماید.
اما قانون آیین دادرسی مدنی اصل بر صلاحیت دادگاه و محاکم قضایی بوده و قانونگذار استثنائاً به داور اشاره کرده است. لذا در موارد شک و تردید باید به قدر متیقّن اکتفا نمود و نتیجتاً در داوری های موضوع آیین دادرسی مدنی، داور حق صدور دستور موقت را ندارد و این امر در صلاحیت دادگاه است. 

گفتار دوم – حقوق تطبیقی

در حقوق کشورهای دیگر به دلیل اینکه عمدتاً اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و اصلی مورد پذیرش قرار گرفته، لذا صدور قرار منع پرداخت وجه ضمانت نامه به سختی و با محدودیتهای بسیاری پذیرفته شده است.
الف: حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس فقط به اساس وجود یک مطالبه غیر عادلانه به مبنای وجود تقلب آشکار صادر کننده (مضمونٌ عنه ) می تواند دعوایی دایر به نقض قرارداد توسط مضمونٌ له (ذینفع ضمانت نامه ) مطرح کند . در واقع این اعتقاد وجود دارد که بانکی که مبادرت به صدور ضمانت نامه نموده است، باید به تعهداتی که به موجب ضمانت نامه به عهده گرفته، پای بند باشد و بانک هیچ دخالتی در روابط بین مضمونٌ عنه و مضمونٌ له ندارد و به این مسأله نیز کاری ندارد که آیا مضمونٌ عنه تعهدات قراردادی خود را در مقابل مضمونٌ له را انجام داده است یا خیر و آیا از مفاد قرارداد تخلف ورزیده است یا خیر؟ بانک در هنگام مطالبه باید مطابق با مفاد ضمانت نامه، وجه آن را بدون قید و شرط به ذینفع بپردازد .
اما در واقع مبانی ای که به استناد آنها می توان قرار منع ذینفع از مطالبه وجه ضمانت نامه را صادر کرد در حقوق انگلیس فراتر و وسیع تر از استثنای تقلب است و حتی اگر مضنونٌ عنه نتواند قرار منع پرداخت ضمانت نامه را از دادگاه تحصیل کند او می تواند تقاضای صدور قرار توقیف ضمانت نامه را بنماید. تحصیل چنین قراری مستلزم اثبات تقلب نیست، بلکه می توان آن را در اوضاع و احوالی که فقط ادعای ساده نقض قرارداد می شود نیز تحصیل نمود، مشروط بر اینکه یک خطر واقعی دایر به تضییع اموال توسط ذینفع به اثبات برسد.

ب: حقوق فرانسه 
تا اوایل 1970، حقوق فرانسه استقلال ضمانت نامه را به رسمیت نمی شناخت ولی امروزه در حقوق فرانسه ضمانت نامه را از قرارداد اصلی جدا می دانند. در هنگامی که صادرکنندگان سعی می کردند که قراری جهت منع پرداخت ضمانت نامه ها تحصیل کنند، دادگاه ها در ابتدا سعی می کردند تا نسبت به اصیل (مضمونٌ عنه) ترحم و دلسوزی کنند و در واقع به حقیقت بیشتر توجه کنند تا حقوق ولی دیوان کشور فرانسه نشان داد که از حقوق تبعیت می کند هر چند که آثار و تبعات آن، ناگوار و شدید باشد. شعبه تجاری دیوان کشور فرانسه در رأی مورخ 30 دسامبر 1982 خود خاطر نشان ساخته که قرارداد پایه و اصلی، علت و مبنای ضمانت نامه است، مع هذا ضمانت نامه از منبع خود جدا شده و بنابراین مستقل است.
در حقوق این کشور یک قرار منع منع بانک از پرداخت وجه ضمانت نامه هنگامی توسط دادگاه ها صادر می گردد که ماهیت متقلبانه ادعای ذینفع روشن و آشکار باشد. دیوان کشور در رأی مورخ 11 دسامبر 1985 خود خاطر نشان ساخته که تقلب نیازمند طرح یک نقشه و توطئه است با این هدف که اصیل (مضمونٌ عنه) مبالغی را بپردازد که فی الواقع بدهکار نیست.

پ: حقوق آلمان
 در حقوق این کشور اگر مطالبه وجه آشکارا غیر موجه و نا صحیح باشد، ضامن علی رغم تعهد مستقل به پرداخت وجه، می تواند به اعمال غیر قانونی و ناموجه حق استناد جسته در این خصوص دفاع نماید. در حقوق این کشور در هنگام مطالبه غیر صحیح  (متقلبانه یا با سوءاستفاده ) ضمانت نامه توسط ذینفع، دادگاه ها مبادرت به صدور قرار منع پرداخت می کنند و برخی دادگاه ها مطالبه وجه توسط ذینفع را ممنوع نمی سازند بلکه بانک ضامن را از بدهکار کردن حساب بانکی مضنونٌ عنه به میزان وجه ضمانت نامه ممنوع می سازند و بانک از اینکه وجه ضمانت نامه را به بدهکار حساب مضنونٌ عنه منظور نماید، منع می شود. این اقدام دارای این اثر خواهد بود که بانک در هنگام پرداخت وجه ضمانت نامه دقت بیشتری معمول می دارد و از اجابت درخواست پرداخت، در هنگامی که چنین درخواستی آشکارا ناروا و غیر صحیح است، خودداری ورزد. 
 
1. دعوای وزارت راه و ترابری علیه بانک تجارت, 478 (شعبه پانزده دیوان عالی کشور 11 1, 1377).
2. مسعودی, ع. (1383). ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین المل. تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش.

3. Edward Owen Engineering Ltd v. Barclays Bank international Ltd (Court of Appeal July 21, 1977).
4. UNITED NATIONS CONVENTION ON INDEPENDENT GUARANTEES AND STAND-BY LETTERS OF CREDIT. (1999, June 21 ). Vienna. بازیابی در 12 12, 2012، از http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/guarantees/guarantees.pdf





تاریخ ارسال: دوشنبه 20 خرداد‌ماه سال 1392 ساعت 03:54 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

اختلافات چین و امریکا در خصوص قوانین ضد دامپینگ 1

این مطلب برگردانی است از مختصر گزارش هیات رسیدگی کننده سازمان تجارت جهانی به اختلافات امریکا و چین درمورد قوانین ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده آمریکا بر برخی از محصولات چینی

 

 

گزارش مرجع استیناف

 

مقدمه

چین از مسائل خاص حقوقی و تفاسیر ارائه شده در گزارش هیات بدوی(گزارش هیات بدوی درخصوص عوارض قطعی و نهایی ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده گمرکی ایالات متحده آمریکا بر برخی از محصولات چینی) درخواست تجدید نظر خواهی نموده است. پنل در تاریخ 20 ژانویه 2009  ، برای رسیدگی به شکایت (دادخواهی) چین در خصوص عوارض ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده تحمیلی آمریکا بر روی هر کدام از چهار محصولات وارداتی ذیل از چین ، تشکیل شد: (I) (CWP) ؛ (II) (LWR) ؛ (III) (LWS ") ؛ (IV)  (OTR).

در مورد هر یک از محصولات ، یک تحقیق ضد دامپینگ و یک تحقیق عوارض متعادل کننده همزمان در ماه ژوئیه یا اوت 2007 آغاز شده [وصورت گرفته] است. در هر یک از چهار تحقیقات ضد دامپینگ ، اداره بازرگانی آمریکا جهت تعیین ارزش متعارف کالاها و تفاوت قیمت«ارزانفروشی»، با چین به عنوان یک اقتصاد غیر بازاری (رقابتی)(NME) برخورد نموده است. برای هر محصول، اداره بازرگانی آمریکا تصمیمات نهایی خود را در مورد عوارض ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده در یک روز مشابه در ماههای ژوئن یا ژوئیه 2008 صادر نموده و متعاقب آن عوارض ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده نهایی و قطعی مزبور را به چهار محصول مورد تحقیق وارداتی از چین تحمیل کرده است.

از جمله تصمیم های متخذه توسط اداره بازرگانی آمریکا در چهار مورد از عوارض متعادل کننده موارد زیر می باشند:

 در تحقیقات CWP و LWR ،   اداره بازرگانی آمریکا  مقرر نموده که تهیه فولاد نورد گرم (HRS) برای تولید کننده های خاصی از طریق شرکت های دولتی موجب تشکیل یارانه های تعادلی شده است، [بنابراین]قیمت های داخلی چین نمی تواند به عنوان معیار  برای تعیین وجود و میزان سود اعطا شده توسط یارانه های مزبور بکار رود ،و نتیجتاً اینکه ، اقدامی جهت تنظیم معیار های جایگزین ضروری می باشد. در تحقیقات CWP ، LWS و OTR ،  اداره بازرگانی آمریکا  دریافته که تهیه وام های ترجیحی توسط بانک های دولت و بانک های تجاری دولتی موجب بوجود آمدن یارانه های قانوناً خاص شده است، که استفاده از نرخ بهره مقرر توسط بانکهای چینی به عنوان معیار برای این وامها مناسب بنظر نمی رسد لذا، به جای آن، جهت مشخص کردن وجود و میزان سود اعطایی بواسطه وامها، تعیین نرخ بهره جایگزین لازم می بود. در تحقیقات LWS ،   اداره بازرگانی آمریکا  دریافت که تدارکات دولت برای استفاده از زمین [های دولتی]  بنوبه خود [نوعی ]یارانه بوده که از لحاظ منطقه ای خاص بوده، [در حالی که]به منظور تعیین وجود و میزان سود یارانه ای از معیار های خارج از کشور[چین] استفاده شده است. در هر کدام از چهار تحقیقات  مزبور، اداره بازرگانی آمریکا  تشخیص داده که شرکتهای دولتی مختلفی که تامین کالاهای شرکت های مورد بررسی را بر عهده دارند باید به عنوان «نهادهای عمومی» شناخته شوند و همین امر باید در مورد برخی از بانکهای تجارتی دولتی نیز که کار تهیه وام را برای شرکت های مورد بررسی در تحقیق OTR انجام می دهند، صورت پذیرد.

چین در  هیات پژوهشی سازمان تجارت جهانی اقامه دعوا نموده با این ادعا که تصمیمات نهایی اداره بازرگانی آمریکا، که منجر به تحمیل حقوق گمرکی شده ، و منجر به صدور فرامین و دستوراتی مبنی بر اعمال حقوق گمرکی گشته ، و همچنین جنبه های ویژهای از کارکرد عوارض وحقوق گمرکی متعادل کننده یاد شده ، مخالف با تعهدات ایالاتمتحده تحت موافقتنامه  یارانه ها و اقدامات حمایتی )توافقنامه SCM) و موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت 1994  می باشد.  چین همچنین ادعا های مشابهی را در ارتباط با اعمال «ضمانت اجراهای مضاعف»، مبنی بر محسوب کردن چین بعنوان کشور دارای اقتصاد غیر رقابتی و غیر بازاری ، در خصوص هر یک از چهار مجموعه از تحقیقات مورد بحث،  مطرح کرده است.

به ویژه با توجه به رویکرد اداره بازرگانی آمریکا در مورد حمایتهای مالی ، چین ادعا کرد که این تصمیمات مبنی بر اینکه که شرکتهای دولتی و بانکهای تجاری دولتی، « نهاد های عمومی» محسوب می شوند که مغایر با مواد 1.1 ، 10 ، و 32.1 توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 GATT 1994 می باشد.  چین همچنین ادعا کرد که تصمیمات اداره بازرگانی آمریکا (در تحقیقات انجام شده در مورد OTR  ) مبنی بر تلقی کردن اعطای وام های اولویت دار و ترجیهی توسط بانک های تجاری دولتی بعنوان یک حق رسماً «خاص» ، مغایر با ماده 2.1 (الف) ، 10 و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 گات  1994 می باشد. از لحاظ ویژگی های منطقه ای هم ، چین ادعا کرد که تصمیمات اداره بازرگانی آمریکا در خصوص حقوق استفاده از اموال غیرمنقول ذاتی در تحقیقات انجامی بر روی LWS مغایر با مواد 2 ، 10 و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم :3 گات 1994 می باشد.

چین ادعا های متعددی را علیه آمریکا در خصوص نحوه تحلیل سود و زیان توسط اداره بازرگانی آمریکا مطرح نموده که از جمله ادعاهای مزبور معیارهای برگزیده  شده از سوی اداره بازرگانی آمریکا می باشد. 

i. نخست اینکه، در تحقیقات بعمل آمده دربارهCWP ، LWR ، و LWS عدم پذیرش قیمت های داخلی چینی به عنوان معیار توسط اداره بازرگانی آمریکا در رابطه با واردات تولیدات شرکتهای دولتی ، متضاد با مواد 10 ، 14 (د) و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 گات 1994  می باشد؛ 

ii. و به همین ترتیب ، در تحقیقات CWP ، LWS ، و OTR ، عدم پذیرش نرخ بهره مبتنی بر واحد پول چین به عنوان معیار، توسط اداره بازرگانی آمریکا ، در خصوص وام های اختصاص داده شده به بانکهای تجاری دولتی و نپذیرفتن کارکرد پول چین و استفاده از نمونه جایگزین [داخلی] ایجاد شده به عنوان معیار، مغایر با مواد 10 ، 14 (ب) و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 گات  1994 می باشد.


در خصوص «ضمانت اجرا های مضاعف» ، چین ادعا کرد که در هر یک از چهار مجموعه تحقیقات، بکارگیری روش NME  (کشور دارای اقتصاد غیر رقابتی)، توسط اداره بازرگانی آمریکا درتصمیمات مربوط به ضد دامپینگ، برای تعیین بهای متعارف محصول ، و همزمان اعمال حقوق گمرکی حمایتی در همان محصولات ، مغایر با مواد 10 ، 19.3 ، 19.4 ، و 32.1 توافقنامه SCM و ماده ششم از GATT 1994 می باشد.

 منتظر ادامه مطلب در بخش نتیجه گیری باشید...

تاریخ ارسال: جمعه 10 خرداد‌ماه سال 1392 ساعت 11:28 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

قوانین دادگاه فدرال آلمان در خصوص شرط صلاحیت و قواعد اجباری

در 5 سپتامبر 2012، دادگاه فدرال آلمان (BGH) عدم قابلیت اعمال شرط صلاحیت را در قراردادهای نمایندگی که به موجب آن دادگاههای ویرجینیا صلاحیت رسیدگی  به حقوق نمایندگان نسبت به جبران خسارت پس از فسخ قرارداد نمایندگی را داشتند، تایید کرد.
اختلاف از یک قرارداد نمایندگی بین یک شرکت آمریکایی و یک عامل تجاری آلمانی مبنی بر اقدام تجاری در چندین کشور اروپایی ناشی شد. قرارداد صلاحیت انحصاری دادگاه ویرجینیا و اعمال قوانین ایالات متحده را به رسمیت می شناخت. همچنین قرارداد حاوی یک شرط عدم مسئولیت نسبت به خسارت در صورت فسخ قرارداد بود.
دادگاه استیناف اشتوتگارت با این استدلال که دادگاه ویرجینیا صرفا می توانسته قانون خود را اعمال نماید، حاضر به اجرای شرط صلاحیت نشد و بیان کرد که انجام این کار را منجر به رد دعوای خسارت و نقض بارز ماده 17 و 18 از دستورالعمل 86/653 اتحادیه اقتصادی اروپا می باشد. خوانده در صدد درخواست حکم اولیه نزد ECJ  بر آمد که  BGH با رد ضرورت چنین درخواستی آنرا رد نمود.
BGH  مقرر نمود که بدون شک بخشنامه 86/653 امکان "امتناع از به رسمیت شناختن" چنین شرطی را می دهد چرا که:
• قانون انتخاب شده توسط طرفین (در اینجا، قانون ویرجینیا) غرامت یا جبران خسارت اجباری برای عامل تجاری بعد از فسخ قرارداد را پیش بینی  نمی کند؛
• دادگاه خارجی مقررات اجباری حقوق اروپایی و آلمانی را اعمال نخواهدکرد و ادعای عامل تجاری را رد خواهد کرد.
BGH اظهار داشت که خودداری از به رسمیت شناختن چنین شرطی، همانطور که در تصمیم گیری اینگمار تاریخ 9 نوامبر 2000 (C-381/98) تعریف شده است،  از قلمرو اجباری بین المللی این مقررات محافظت می کند.
یکی دیگر از موضوع مطرح شده در جریان دادرسی این بود که اعمال بخشی از شرط صلاحیت منجر به عدم صلاحیت دادگاه های ایالات متحده برای تمام رسیدگی خواهد شد. علاوه بر جبران خسارت بر اساس فسخ قرارداد نمایندگی، عامل تجاری برای کمیسیون پرداخت نشده ناشی از قرارداد نیز مدعی بود. خوانده از BGH می خواست که ارائه یک رای مقدماتی تکمیلی توسط ECJ را درخصوص شرط صلاحیت درخواست نماید. مبنی بر اینکه  اگر آن در بخشی به دلایل ذکر شده در بالا بی اثر در نظر گرفته شود، آیاا باید به کل آنرا به منظور تضمین «اعمال قوانین اتحادیه اروپا» باطل بدانیم ؟
 BGH مقرر نمود که این مساله باید تنها بر اساس قانون آلمان مورد بحث قرار گیرد. عنوان ماده 17-19 دستورالعمل 86/653. فقط در خصوص ادعای غرامت پس از اتمام قرارداد است و نه حق کمیسیون معوق.
این موضع دادگاه کمی سرسختانه به نظر می رسد ولی رویکرد منسجم BGH نسبت به مساله صلاحیت هنگامی که عوامل تجاری فعالیت خود را در اروپا انجام می دهند، ممکن است منجر به عدم اعمال شرط صلاحیت در بسیاری از پرونده ها شود.
منبع: Conflict of Laws .net 

تاریخ ارسال: دوشنبه 9 بهمن‌ماه سال 1391 ساعت 08:10 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

وظیفه افشای اطلاعات در عقد بیمه Duty of Disclosure in Insurance

وظیفه افشای اطلاعات توسط بیمه گذار

بخش اول: اصل حسن نیت
مبنای این تکلیف بیمه گذار اصل حسن نیت می باشد.
از لحاظ بحث حسن نیت و افشای حقایق توسط طرفین قراردادها به دو بخش تقسیم می شوند: قطعی و احتمالی
قراردادهای احتمالی که می توان آنها را قراردادهای معلق هم نامید، قراردادهایی هستند که امکان انجام یک طرف یا دو طرف قرارداد معلق به وقوع حادثه ای شده باشد.
یکی از این نوع عقود، بیمه می باشد که در آن تعهد بیمه گر معلق به وقوع حادثه می باشد.
در عقود احتمالی اصل حسن نیت از ارکان عقد بوده و نبود آن باعث بطلان عقد است.
مبانی اصل حسن نیت در حقوق همه کشور ها به نوعی وجود دارد مثلاً در ایران در خصوص معامله به قصد فرار از دین، معامله غرری و ... صحبت شده است. در حقوق کشورهای دیگر نیز بنوعی در قوانین و یا در حقوق عرفی و قواعد انصاف از این اصل سخن به میان آمده است.
در ایران از لحاظ تاریخی بیشترین تاکید قانون گذار برای رعایت اصل حسن نیت در قانون بیمه بوده است. گرچه در این قانون نیز به صراحت طرفین دعوت به رعایت حسن نیت نشده اند، ولی با تعیین ضمانت اجرا برای رفتار های مبهم و غیر پیش بینی شده قراردادی بطور ضمنی طرفین را ملزم به رعایت حسن نیت کرده است. بنظر می رسد یکی از عواملی که باعث شده در رویه قضایی ایران به صراحت به اصل حسن نیت استناد نشود، نبود صراحت قانونی می باشد.
گاهی هم مواردی همانند بند چهارم ماده 190 قانون مدنی این شبهه را ایجاد می شود که آیا در غیر موارد مصرح قراردادی یا قانونی که دارای ضمانت اجرای مشخصی باشد، امکان استناد به اصل حسن نیت وجود دارد یا نه؟
بخش دوم: اصل حسن نیت در قرارداد بیمه
مطابق ماده ۱۲ قانون بیمه ایران «هرگاه بیمه گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارات کاذبه بنماید و مطالب اظهار نشده یا اظهارات کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغییر داده یا از اهمیت آن در نظر بیمه گر بکاهد عقد بیمه باطل خواهد بود». همچین ماده ۳4 قانون مزبور تاکید می نماید: « اگر دریک قرارداد بیمه موضوعات مختلفه بیمه شده باشد درصورت اثبات تقلب از طرف بیمه گذار نسبت به یکی از آن موضوعات بطلان نسبت به سایر موضوعات نیز سرایت کرده تمام قرارداد باطل خواهد بود. موضوعات مختلفه که دریک بیمه نامه ذکر می شود در حکم یک قرارداد محسوب است».
بیمه گر بر اساس اطلاعات جمع آوری شده از بیمه گذار اقدام به صدور بیمه نامه می نماید. در واقع اطلاعات از طرف بیمه گذار به بیمه گر داده می شود؛ بیمه گر بر اساس آنها میزان حق بیمه و شرایط بیمه نامه را معین می نماید.
بنابراین بیمه گذار موظف به ارائه اطلاعات درست می باشد، چراکه عدم اظهار درست باعث جهل به عوضین (میزان حق بیمه) و خدشه به قصد بیمه گر در پذیرش خطر بیمه شده است.
 
بخش سوم: قلمرو تعهد بیمه¬گذار به افشای حقایق
مسلماً نمی توان از بیمه گذار انتظار اظهار همه مطالب مربوط به مورد بیمه را نمود. بنابراین تنها امور مهم و تاثیر گذار هستند که می بایست اظهار شوند.
ملاک تشخیص امور مهم:
اصولاً بحث اهمیت نسبی است و در هر علم یا موضوع یا قراردادی متفاوت می باشد. در بحث بیمه نیز اهمیت به تناسب نوع عقد بیمه تغییر می کند. برای نمونه در بیمه مسئولیت ممکن است میزان تخصص بیمه شده مهم باشد ولی در بیمه اموال تخصص مالک یا شغل وی مهم نیست و صرفاً محل نگهداری مال و کیفیت نگهداری مهم باشد. بنابراین در سنجش اهمیت حقایق باید به شرایط موجود توجه نمود.
در ایران چون به مبحث مزبور پرداخته نشده لذا متون حقوقی دقیقی که به بحث معیار ها پرداخته باشند، موجود نمی باشد ولی در کشورهای دیگر این مساله مفصل مورد بحث واقع شده است. مرسوم ترین معیار برای تشخیص امور مهم عبارتند از بیمه گر محتاط و بیمه گذار معقول.
1. بیمه گر محتاط
در این قسمت آنچه که ملاک و معیار سنجش درجه اهمیت قرار می گیرد، موضع بیمه گر محتاط می باشد. طوری که این پرسش مطرح می شود که آیا یک بیمه گر محتاط برای خطری که کیفیت آن از سوی بیمه گذار اظهار نشده ، پوشش بیمه ای صادر می نماید یا خیر؟ این معیار صراحتاً در ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلیس آمده است.
2. بیمه گذار معقول و متعارف
این معیار نیز در برخی موارد بکار رفته است برای نمونه در دعوای  (Godfrey v. Britannic Assurance Company Ltd)  بیمه گذار تحت پوشش بیمه عمر وضعیت بیماری عفونت ریه و التهاب گلو را اظهار ننموده بود و دادگاه با توجه به اینکه هر فرد معقولی می داند که وضعیت سلامتی وی برای بیمه گر مهم می باشد، دعوا را رد کرد.
بنظر می رسد که این معیار در تکمیل معیار بیمه گر محتاط می باشد. چراکه آنچه که ممکن است از نظر یک فرد عادی و معقول مهم تلقی شود از نظر بیمه گر در رشته خاص مهم تلقی نشود. مثلاً در دعوای Glasgow Assurance Corp Ltd v. Symondson)  ) به نظر دادگاه، اینکه پیشنهاد بیمه از سوی بیمه گران دیگر رد شده در بیمه دریایی مهم ارزیابی نمی شود، در حالی که در بیمه عمر این مساله مهم و موثر فرض می شود.
بنابراین بنظر می رسد که در جمع بین دو معیار باید قائل به این بود که درصورتیکه بیمه گر محتاط مساله مورد نظر را صریحاً نپرسیده باشد و مطلب مزبور در میزان حق بیمه و امکان پذیرش پوشش خطر  توسط بیمه گر موثر بوده باشد و بیمه گذار در عدم اظهار خود قصد ترغیب یا فریب بیمه گر را داشته باشد، بیمه گر مسئول نخواهد بود.(حسن شعبانی، بهرام، سال 88، قلمرو تعهد بیمه گذار به افشار حقایق و واقعیات در قراردادهای بیمه، مجله حقوقی عدالت آراء، شماره 11و 12، صص 52 تا 92)
در ایران هنوز ملاک برای تعیین اهمیت اظهارات توسط رویه قضایی مشخص نشده است ولی در ماده 12 قانون بیمه ملاک میزان «موثر بودن در خطر» بیان شده است. بنابراین در صورتی که اظهارات بیان نشده در خطر واقع شده تاثیر نداشته باشد، باعث عدم مسئولیت بیمه گر نخوهد بود.
بنابراین بطور کلی می توان گفت که عدم افشای اطلاعات در صورتی باعث عدم مسئولیت بیمه گر خواهد شد که
 بیمه گر، بیمه گذار را نسبت به وظیفه افشاء و عواقب عدم افشاء آگاه کرده باشد؛
 بیمه گذار می دانسته یا می بایستی می دانسته که بیمه گر این موارد را می خواهد؛
 بیمه گذار اطلاعات لازمه را افشاء نکرده یا در بیان آنها تدلیس کرده باشد؛
 در صورت بیان آنها یا بیمه گر بیمه نامه موجود را صادر نمی کرده یا با شرایط دیگری صادر می کرده است یا حق بیمه بیشتری تعیین می کرده است.

بخش چهارم: ضمانت اجرا
در برخی سیستمهاس حقوقی ضمانت اجرا با توجه به اینکه بیمه گذار در عدم افشاء یا اظهار خلاف:
 قصد فریب داشته؛ یا (Fraudulent)
 مرتکب قصور شده؛ یا  (Negligence)
 بی گناه بوده(Innocent)،  تفکیک قائل شده اند،
و نسبت به هر یک ضمانت اجرای متناسب، اعم از عدم پرداخت تمام(بطلان عقد) یا قسمتی از خسارت یا عدم پرداخت مواردی که در صورت افشاء استثناء می شد، را اتخاذ نموده اند.
در ایران ضمانت اجرای اظهار خلاف  یا خودداری از مطالب مهم در صورت عمدی بودن بطلان عقد است(ماده 12 قانون بیمه) ولی در صورتی که عمدی نباشد طبق ماده 13 قانون بیمه « دراین صورت هرگاه مطالب اظهار نشده یا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بیمه گر حق دارد یا اضافه حق بیمه را از بیمه گذار درصورت رضایت او دریافت داشته قرارداد را ابقاء‌ کند و یا قرارداد بیمه را فسخ کند... درصورتی که مطالب اظهار نشده یا اظهار خلاف واقع بعد از وقوع حادثه معلوم شود خسارت به نسبت وجه بیمه پرداختی و وجهی که بایستی درصورت اظهار خطر بطور کامل و واقع پرداخته شده باشد تقلیل خواهد یافت».


تاریخ ارسال: جمعه 26 آبان‌ماه سال 1391 ساعت 09:15 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

بررسی مختصر قراردادهای مشارکت در تولید نفت

این تحقیق بررسی مختصر قراردادهای مشارکت در تولید نفت بوده و به تمام ابعاد و جزئیات آن نمی پردازد. نمونه های بیان شده انتزاعی و بر اساس مطالعات کتابخانه ای  بوده و بررسی دقیق موضوعات مستلزم تشریح نمونه های واقعی قراردادیهای مزبور می باشد.

قراردادهای مشارکت در تولید
این نوع قراردادها در طول دهه 1960 میلادی رواج یافت و پس از آن بسیاری از کشورهای نفتی از این نوع قرارداد استفاده کردند.
بخش نخست: مفهوم و انتخاب واژه:
ماهیت قرارداد های نفتی گاهی«جعاله» عنوان شده است. ولی واژه «مشارکت» تداعی کننده دو نهاد در حقوق ایران است:
تشکیل شرکت و تشکیل شخصیت حقوقی مستقل برای پروژه؛
ایجاد اشاعه و مزج سهم طرفین در منابع نفتی.
با توجه به اینکه قرارداد مزبور بر خلاف عقد جعاله یک عقد لازم بوده و همکاری شرکت نفتی بین المللی و کشور میزبان باعث بوجود آمدن شخصیت حقوقی جداگانه نمی شود و مالکیت منابع نیز برای کشور میزبان باقی می ماند و قرارداد نیز صرفاً برای همکاری مشترک (Participation Contract) است، لذا می توان گفت که با توجه به حاصل این همکاری که فراوری مشترک نفت می باشد (Production Sharing Contract)  لذا در چهارچوب ماده 10 قانون مدنی قابل تحلیل است.

بخش دوم: تعریف قرارداد مشارکت در تولید (PSC)
قراردادی که بواسطه آن «اختیار اکتشاف و استخراج، از سوی کشور میزبان به شرکت نفتی، در محدوده مشخص و در مدت معین و تقبل هزینه ها و ریسک مربوطه، واگذار می شود».
بنابراین در «قرارداد مشارکت در تولید» شرکت نفتی بین‌المللی (IOC) تمام هزینه‌های اکتشاف، توسعه و بهره‌برداری یک میدان نفتی را به همراه تمام ریسک‌های موجود در این فرآیند بر عهده می‌گیرد.در صورت موفقیت استخراج نفت می‌تواند هزینه‌های خود را مطابق قرارداد خود با دولت میزبان دریافت کند و در سود حاصل از فروش نفت نیز سهیم گردد.

بخش سوم: مشابهت ها و تفاوت های قرارداد مشارکت در تولید با سایر قراردادهای نفتی

اصولاً قراردادهای نفتی تفاوت های حقوقی با هم دارند. ولی تمایزات قراردادهای خدماتی با قراردادهای امتیازی و مشارکت در تولید را می توان در موارد زیر خلاصه کرد:(پدرام، متین سال 91، قراردادهای صنعت نفت، http://www.magiran.com/npview.asp?ID=2612633)

گفتار نخست: از لحاظ وسعت منطقه بهره برداری
 قراردادهای امتیازی و مشارکت در تولید از نظر ناحیه اکتشاف و بهره برداری بسیار وسیع و گسترده هستند. به طوری که در موافقتنامه های امتیازی سنتی ناحیه اکتشاف و بهره برداری می توانست تمام سرزمین یک کشور را شامل شود. برای نمونه موافقتنامه امتیازی رویترز در سال 1872 میلادی شامل تمام سرزمین ایران بود اما قرارادادهای خدماتی در زمینه مساحت ناحیه یی که به اکتشاف و بهره برداری اختصاص داده می شود بسیار مشخص هستند. همچنین در بیشتر قراردادهای خدماتی محدودیت در لایه های زمین نیز وجود دارد اما در قراردادهای امتیازی یا مشارکت در تولید معمولاچنین محدودیت هایی وجود ندارد. برای نمونه در قراردادهای امتیازی برزیل هیچ گونه محدودیت عمودی وجود ندارد و شرکت نفتی صاحب امتیاز می تواند به هر میزان که مایل باشد حفاری کند.
گفتار دوم: از لحاظ زمان:
موافقتنامه های امتیازی و مشارکت در تولید اغلب برای مدت زمان 60 تا 90 سال منعقد می شوند. به عبارت دیگر این قراردادها تا زمان بهره برداری صددرصدی از میدان نفتی اعتبار دارند اما قراردادهای خدماتی از حیث زمانبندی محدود شده اند، برای نمونه ماده 10 قانون نفت ایران مصوب 1353 اظهار می دارد: « طول مدت مرحله اکتشاف حداکثر از تاریخ اجرای قرارداد تا پنج سال خواهد بود». بر اساس ماده 13 پیش نویس جدید قانون نفت عراق مدت زمان اکتشاف قراردادهای مشارکت در تولید حداکثر چهار سال است که البته می تواند تحت شرایط مندرج در این ماده تا هشت سال نیز افزایش یابد.
گفتار سوم: از لحاظ آثار حقوقی
بر اساس قراردادهای خدماتی، شرکت نفتی خارجی به عنوان یک پیمانکار عمل می کند. به عبارت دیگر بر اساس توافق صورت گرفته با کارفرما (اغلب شرکت ملی نفت کشور میزبان) وظایفی را برعهده می گیرد و پس از انجام آنها، مستحق دریافت حق الزحمه است. بدیهی است که مالکیت مخزن و نفت خام استحصالی با دولت میزبان است و پیمانکار هیچ حقی نسبت به آن ندارد.
به این ترتیب قراردادهای خدماتی به دو بخش اکتشاف و بهره برداری تقسیم می شوند که پس از اکتشاف میدان و اطمینان از تجاری بودن آن، قرارداد خدماتی خاتمه می پذیرد و از این پس بهره برداری از میدان بر عهده شرکت ملی نفت است که ماده 14 قانون نفت ایران مصوب 1353 به این مساله اشاره می کند.
در قراردادهای مشارکت در تولید پس از تجاری شدن میدان و کسر مخارج شرکت نفتی، نفت باقیمانده در میدان، بر اساس قرارداد میان دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی تقسیم می شود. در قراردادهای امتیازی این مساله قابل طرح نیست چراکه اساساً نفت خام میدان تحت مالکیت شرکت نفتی خارجی است و دولت میزبان مستحق دریافت پاداش انعقاد قرارداد، بهره مالکانه و اجاره زمین خواهد بود.
با توجه به تفاوت هایی که به اختصار بیان کردیم، متوجه می شویم کاربرد قراردادهای خدماتی در مقایسه با قراردادهای امتیازی یا مشارکت در تولید، متفاوت است و دولت ها به فراخور حال خود و با توجه به ریسک های پروژه، توان داخلی، ترجیحات و اولویت های خود، میزان تعامل با کشورهای دیگر، میزان پایداری اقتصاد و شرایط حاکم بر اقتصاد کشور، نیازمندی به توانایی های شرکت های نفتی خارجی و... هر یک از قراردادهای خدماتی، امتیازی یا مشارکت در تولید را ترجیح می دهند.
بخش چهارم: مباحث مهم این قرارداد نفتی
مانند قراردادهای دیگر نفتی، مباحث مربوط به مالکیت و هزینه مهمترین فاکتور های این قرارداد می باشند..

گفتار اول: هدف و خصوصیات مثبت قراداد مشارکت در تولید نفت

خصوصیات و اهداف هر عقدی ارتباط تنگاتنگی با همدیگر دارند، طوری که خصوصیات هر قرارداد وابسته به اهدافی است که در انعقاد آن قرارداد دنبال می شود و یا بلعکس طرفین معامله با توجه به اهدافی که دارند قراردادی را که  ویژگی های آن عقد با اهداف آنان متناسب باشد، انتخاب می کنند. قرارداد مشارکت در تولید نیز دارای خصوصیات ویژه ای است که برآورده کننده اهداف زیر است:
 کسب و افزایش سود از منابع داخلی با استفاده از سرمایه و تخصص خارجی؛
 انعطاف پذیری قرارداد و قابلیت تبدیل به قرارداد «سرمایه گذاری مشترک» که در نتیجه باعث تحصیل تکنولوژی و رشد تجربیات متخصصین داخلی در جریان انجام پروژه و همچنین افزایش سهم کشور میزبان می شود؛
 نفت وگاز تولید شده میان دولت و شرکت سرمایه گذاری تقسیم می شود.
 ایجاد تعادل در تقسیم سود حاصله بین کشور میزبان و شرکت مجری؛
 مالکیت منابع متعلق به دولت است و دولت میزبان به واسطه مشارکت، به طور معمول از طریق شرکت ملی نفت در زمینه مدیریت عملیات با شرکت سرمایه گذار در ارتباط است.
 برجسته بودن نقش مالیات و وجود تنوع مالیاتی. در این قرارداد شرکت خارجی مقید به پرداخت مالیات است و در برخی موارد پرداخت بهره مالکانه نیز تصریح شده است.
 این خصوصیات باعث می شود که قرارداد مشارکت در تولید برای کشورهای مواجه با کمبود سرمایه و تکنولوژی مناسب باشد.

گفتار دوم: معایب قرادادهای مشارکت در تولید نفت
برخلاف قرارداد های دیگر که روابط طرفین تا مقدار زیادی مشخص است؛ برای نمونه در قرارداد امتیازی دولت حق مالکانه و مالیات بر درآمد می گیرد و مابقی متعلق به شرکت تولیدی است ولی در قرارداد مشارکت در تولید وضع مالیاتهای مختلف و تغییر هر از چندگاه این قوانین ممکن است باعث پیچیده شدن روابط شود و بنابراین برای جذب سرمایه گذاران در این قرارداد می بایستی از ثبات قوانین مالیاتی برخوردار بود ویا موارد را در قرارداد پیش بینی نمود.
گاهی شرکتهای نفتی در صورت عدم پیش بینی دقیق سودی نمی کنند یا ضرر هم می دهند.
نسبت به قرادادهای واگذاری و خدماتی، قراردادی پیچیده بوده و موارد بسیاری باید مورد توجه قرار گیرد.

گفتار سوم: عناصر و موءلفه های مهم قرارداد مشارکت:
 نفت هزینه (Cost Oil) : سهم شرکت پیکانکار نفتی از بابت هزینه ها
یکی از تفاوت های مهم قرارداد امتیاز با قرارداد مشاکت در این مورد است. در قرارداد امتیازی هزینه ها به مبلغ مشخصی محدود نمی شود ولی در قرارداد مشارکت طبق توافق طرفین قابل تعیین است.
 نفت سود (Profit Oil): سهم مشترک طرفین از نفت حاصله پس از کسورت قراردادی
 مالیات:
در آمد ناشی از مالیات چه در قرارداد مشارکت و چه در قرارداد واگذاری رابطه معکوس با حق مالکانه دارد.
 حق مالکانه:
هر قدر حق مالکانه بیشتر باشد به همان میزان مالیات اخذ شده از درآمد ناخالص کمتر خواهد شد.
برای هرکدام از موارد مزبور شرط یا کلوز مربوطه درج می شود تا از بروز اختلافات جلوگیری کند.

بخش پنجم: روش تقسیم درآمد
گفتار اول: مشارکت در تولید نفت:
1. در صورت پیش بینی حق مالکانه؛ کسر حق مالکانه کشور میزبان؛ گرچه در اغلب قرارداد های مشارکت حق مالکانه گنجانیده نمی شود ولی تحت عناوین مختلف مانند تعرفه صادرات(شوروی سابق) اخذ می شود.
با توجه به ریسکی بودن قرارداد های نفتی، اغلب پیش بینی حق مالکانه در قرارداد بدواً موجب غیر اقتصادی تلقی شدن قرارداد می شود، لذا آن را بصورت پلکانی تعریف می کنند. تا سقف معینی حق مالکانه مشحص و برای هر مرحله تولید حق مالکانه معین تعریف می شود.
2. کسر نفت هزینه از درآمد ناخالص؛ (Cost Recovery)
امکان محدود کردن میزان هزینه ها به مبلغ و درصد مشخص طبق قرارداد وجود دارد؛ از لحاظ مکانیکی این خصوصیت تنها فرق بین قرارداد های مشارکت و واگذاری است. کسر هزینه ها  بنا به توافق می تواند به سالهای بعدی موکول شود. اصولاً کسر هزینه ها شامل موارد زیر است:
 هزینه های سالهای پیشین؛
 سرمایه مصرف شده؛
 هزینه های سال جاری؛
 بهره پرداخت شده جهت تامین مالی پروژه؛
 سود ناشی از مشوق های سرمایه گذاری(در صورت پیش بینی)؛
 هزینه های اموال بجا مانده از عملیات؛
3. تقسیم مابقی درآمد بین طرفین؛
4. کسر مالیات.

گفتار دوم: روش تقسیم درآمد در واگذاری:
1. کسر حق مالکانه ازکل درآمد؛
2. کسر هزینه های شرکت؛
3. کسر مالیات بر درآمد؛
4. مابقی سود متعلق به شرکت نفتی.

بخش ششم: چهارچوب و مختصات قرادادهای مشارکت در تولید نفت
الف: قابلیت انعطاف پذیری بالا
قراردادهای «مشارکت در تولید» (PSC) دارای وضعیت بینابینی هستند به نحوی که  ضمن حفظ مالکیت ذخایر نفتی و اعمال حاکمیت دولت، جواز واگذاری فعالیت‌های اجرایی مربوط به استخراج نفت و مدیریت آن به شرکت‌های نفتی اعطا می شود و به این ترتیب، دولت میزبان و شرکت نفتی پس از استخراج و فروش نفت به صورت معقولانه ای سود حاصل از فروش نفت را با یکدیگر تقسیم می‌کنند. بنابراین قرارداد PSC را باید یک قرارداد چند وجهی دانست. دولت میزبان با کمک این قرارداد، به سرمایه‌های خارجی زیادی دست می‌یابد، زیرا مطابق قرارداد مشارکت در تولید، بخش عمده تامین مالی پروژه بر عهده شرکت نفتی بین‌المللی است. از سوی دیگر، شرکت نفتی بین‌المللی مکلف می‌شود تا بهره مالکانه را براساس قرارداد به دولت میزبان پرداخت کند. گاهی شرکت موظف است در کنار و علاوه بر مالیات خود مطابق قوانین مالیاتی کشور، بهره مالکانه را نیز میزبان پرداخت کند. همچنین شرکت نفتی بین‌المللی به عنوان پیمانکار، تمام عملیات اکتشاف، تولید و بهره‌برداری را انجام می‌دهد.
ب: قابلیت مذاکره در جریان اجرای قرارداد
از آنجایی که فرآیند اکتشاف، تولید و استخراج نفت معمولا فرآیندی طولانی است، دولت میزبان می‌تواند با درج شرط مذاکره مجدد (Renegotiation Clauses) پس از گذشت چند سال اقدام به تعدیل قرارداد با توجه به شرایط جدید کند.
پ: نظارت دولت میزبان در انجام عملیات
از جنبه نظارتی نیز با توجه به اینکه دولت میزبان می تواند فعالیت‌های شرکت‌های نفتی را رصد نماید، نقش دولت میزبان تنها به دریافت بهره مالکانه یا اخذ مالیات از شرکت‌های نفتی بین‌المللی ختم نمی‌شود، بلکه مطابق قرارداد مشارکت در تولید نفت دولت میزبان می‌تواند بر فعالیت‌های شرکت‌های نفتی و عملکرد آنها نظارت مستمر داشته باشد. به این صورت که دولت میزبان می‌تواند به وسیله کمیته ای  مدیریت پروژه را برعهده گرفته و بر فعالیت‌های شرکت پیمانکار، نحوه هزینه‌ها، طرح توسعه و کلیه موضوعاتی که مرتبط با عملیات پروژه است، نظارت کند.
 به عنوان مثال در PSC منعقده میان آذربایجان و گروهی از شرکت‌های نفتی چنین کمیته‌ای در نظر گرفته شده است و دولت آذربایجان از طریق شرکت ملی نفت خود می‌تواند بر نحوه هزینه‌ها، تصویب بودجه و پیشرفت پروژه نظارت کند.

ت: قابلیت تغییر به قرارداد سرمایه گذاری مشترک
امکان تبدیل به قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری از دیگر نشانه های انعطاف پذیری قرارداد مشارکت در تولید می باشد، قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، نوع پیشرفته تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می آیند. براساس این قرارداد، کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و ریسک توافق نامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت همانند شریک در تولیدی که براساس قرارداد انجام می شود، سهیم است.
از سوی دیگر، در پروژه‌های توسعه میادین نفتیی که به دلیل محرز بودن وجود نفت و ریسک پایین آن، دولت‌های میزبان علاقه‌مند هستند تا بخشی از هزینه‌های توسعه و استخراج نفت را، خود متقبل شوند، قرارداد سرمایه گذاری مشترک منعقد می شود و دولت سهم سود خود را در قرارداد بالا می برد. برای مثال اگر در قرارداد عادی مشارکت در تولید نفت سود به نسبت 70% به 30% تقسیم می شد، در قرارداد سرمایه گذاری مشترک سهم 30 درصدی شرکت نفتی با کشور میزبان تقسیم می شود و سهم کشور میزبان بالاتر می رود.
در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، کشور میزبان افزون بر مالیات درصدی از سود واقعی سرمایه گذاری را نیز به خود اختصاص خواهد داد. در این نوع قرارداد در صورت موفق نبودن عملیات اکتشاف یا نبود امکان بهره برداری تجاری از آن، هزینه ها به عهده سرمایه گذار خواهد بود.


بخش هفتم: امکان استفاده از PSC در ایران

مطابق اصل 81 قانون اساسی ایران، دادن هرگونه امتیاز تشکیل شرکت‌ها یا موسسات فعال در امور تجارتی و صنعتی و معادن به خارجیان مطلقاً ممنوع است.  بنابراین نه تنها نمی‌توان موافقتنامه‌هایی به صورت واگذاری امتیاز استخراج برای مدتی معین با شرکت‌های نفتی بین‌المللی منعقد کرد، بلکه با تفسیر موجود از این اصل، حتی انعقاد قراردادهایی با چارچوب «مشارکت در تولید» نیز ممنوع است، چرا که قراردادهای مشارکت در تولید متضمن واگذاری امتیازاتی می باشد(پدرام، متین سال 90، سرمایه گذاری مشارکتی دولتی_ خصوصی برای استخراج نفت، http://www.magiran.com/npview.asp?ID=2360329).


تاریخ ارسال: جمعه 26 آبان‌ماه سال 1391 ساعت 09:05 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر
   1      2     3     4     5   >> صفحات وبلاگ