X
تبلیغات
بازی تراوین

دادنگار

نوشتاری بر داد

هرگز نمیرد آنکه دلش زنده شد به عشق

تاریخ ارسال: چهارشنبه 12 شهریور‌ماه سال 1393 ساعت 08:13 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

خسارت مشترک چیست؟

خسارت مشترک، مخارج غیر عادی و خساراتی می باشد که بطور ارادی و برای حفظ و سلامت کشتی و مسافر و بار آن بوجود می آید. 

مخاطرات یک سفر دریایی ممکن است منجر به ورود خسارتی به کشتی و محموله شود. در این مواقع ناخدای کشتی می تواند به فراخور خطر بوجود آمده برای حفظ و رهایی کشتی و محموله آن از خطر هزینه های اضافی برای کشتی بنماید یا اقداماتی یا تصمیماتی را اتخاذ نماید که برای صاحبان کالا خسارت بار باشد. همانند اینکه بخشی از محموله و یا اجزاء و قطعات کشتی را به دریا بریزد. 

در سیر تحولات تاریخی خسارت مشترک تحت قواعد خاصی قرار گرفته است. در سال 1864  میلادی قواعد خسارت مشترک دریایی در شهر یورک و تحت عنوان قواعد یورک تدوین گردید. پس از آن در سال 1890 میلادی کنوانسیون دیگری در شهر آنتورپ فرانسه تشکیل گردد و قواعد خسارت مشترک کامل گردید و مجموعه این قواعد تحت عنوان قواعد یورک آنتورپ به تائید نهائی رسید. 


برای تحقق خسارت مشترک شرایط خاصی لازم است:

I. خسارت مشترک مخصوص حمل و نقل دریایی می باشد؛ 

II. کالا و کشتی باید توامان توسط خطر واحدی تهدید گردد؛ 

III. خطر باید واقعی باشد و زائیده توهم نباشد؛ 

IV. هزینه انجام شده باید هزینه غیر عادی باشد و هزینه های عادی و هزینه هایی که در حالت عادی برای کشتی الزامی است جزء خسارت مشترک محسوب نمی شود؛ 

V. خسارات و هزینه ها باید ارادی و عمدی باشد؛ 

VI. خسارات و هزینه ها باید معقول و متعارف بوده و متناسب با خطر و منافع حفظ شده باشد؛ 

VII. خسارت وارده باید مستقیما و از لحاظ منطقی ناشی و مربوط به خسارت مشترک باشد. 


خسارت مشترک بین افرادی که منافع آنها از خطر مصون مانده و کسانی که متحمل خسارات شده اند به نسبت تقسیم می شود. مالکان کشتی ، صاحبان کالا، مستاجر کشتی و بیمه گران افرادی هستند که خسارت مشترک متحمل مش شوند و باید نسبت سهم خود را بپردازند. در باب خسارت مشترک و نحوه محاسبه  آن در قانون دریایی ایران مقرره ای پیش بینی نشده است و بنابراین  به دعاوی راجع به خسارت مشترک بر اساس قواعد یورک آنتورپ رسیدگی می شود.


تاریخ ارسال: دوشنبه 14 مرداد‌ماه سال 1392 ساعت 10:25 ق.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

مطالبه غیر منصفانه و متقلبانه ضمانت نامه های بانکی


در ضمانت نامه بانکی نیز ذینفع ضمانت نامه بدین جهت از مضمونٌ عنه در خواست می کند تا ضمانت نامه بانکی متناسب با قرارداد منعقد بین آنها را تحصیل و تسلیم وی نماید که در صورت قصور مضمونٌ عنه از ایفای تعهدات قراردادی یا حصول شرایط مقرر بین آنها ، بتواند خسارت وارده بر خود را که حسب توافق طرفین نیز مقطوع می باشد (مبلغ مندرج در ضمانت نامه )، از ضامن ( بانک ) مطالبه و دریافت کند. در عقد ضمانت نیز همانند عقود دیگر اثر عقد، مقصود مستقیم طرفین قرارداد است و در صورتی که ضمانت نامه به چنین نتیجه ای منتهی شود، در واقع سازوکار و کارکرد ضمانت نامه بانکی تکمیل گشته است. 
ولی روابط بین مضمونٌ عنه و بانک ضامن پس از پرداخت وجه ضمانت نامه توسط بانک از یک طرف و روابط مضمونٌ عنه و یا بانک ضامن با ذیننفع ضمانت نامه از طرف دیگر ، از باب اثباب بعدی عدم استحقاق ذینفع به دریافت وجه ضمانت نامه ، می تواند مباحث و دعاوی مهمی را در پی داشته باشد. در این نوشته ما به بررسی مطالبه ناروای ضمانت نامه بانکی خواهیم پرداخت و مفهوم و شیوه مطلبه ناروا و اختلافات مربوط به آن را بررسی خواهیم نمود.

مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 

ضمانت نامه اساساً برای این صادر و ارائه می گردد که تضمین و تأمینی برای ذینفع باشد تا بتواند ضمانتخواه را وادار به اجرای تعهدات قراردادی اش نماید و در صورت عدم اجرا، بتواند خسارات وارده بر خود را از محل ضمانت نامه مطالبه و وصول نماید، در واقع بر خلاف اعتبار اسنادی که وسیله ای برای پرداخت وجه اسناد است . ضمانت نامه روشی برای اجبار و الزام اجرای تعهدات موضوع قرارداد فروش (یا هر قرارداد دیگر) است و هدف ضمانت نامه تضمین اجرای قرارداد است به همین خاطر گفته شده در حالی که در اکثر موارد، اعتبارات اسنادی منتهی به پرداخت وجه آنها توسط بانک ها می شود ولی درصد کمی از ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی ضمانتی منتهی به پرداخت می شوند، چراکه اصولاً اغلب قراردادها توسط طرفین اجرا می شود.


حقوق تطبیقی

در حقوق کشورهای دیگر به دلیل اینکه عمدتاً اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و اصلی مورد پذیرش قرار گرفته، لذا صدور قرار منع پرداخت وجه ضمانت نامه به سختی و با محدودیتهای بسیاری پذیرفته شده است.

در حقوق انگلیس فقط به اساس وجود یک مطالبه غیر عادلانه به مبنای وجود تقلب آشکار صادر کننده (مضمونٌ عنه ) می تواند دعوایی دایر به نقض قرارداد توسط مضمونٌ له (ذینفع ضمانت نامه ) مطرح کند . در واقع این اعتقاد وجود دارد که بانکی که مبادرت به صدور ضمانت نامه نموده است، باید به تعهداتی که به موجب ضمانت نامه به عهده گرفته، پای بند باشد و بانک هیچ دخالتی در روابط بین مضمونٌ عنه و مضمونٌ له ندارد و به این مسأله نیز کاری ندارد که آیا مضمونٌ عنه تعهدات قراردادی خود را در مقابل مضمونٌ له را انجام داده است یا خیر و آیا از مفاد قرارداد تخلف ورزیده است یا خیر؟ بانک در هنگام مطالبه باید مطابق با مفاد ضمانت نامه، وجه آن را بدون قید و شرط به ذینفع بپردازد .
اما در واقع مبانی ای که به استناد آنها می توان قرار منع ذینفع از مطالبه وجه ضمانت نامه را صادر کرد در حقوق انگلیس فراتر و وسیع تر از استثنای تقلب است و حتی اگر مضنونٌ عنه نتواند قرار منع پرداخت ضمانت نامه را از دادگاه تحصیل کند او می تواند تقاضای صدور قرار توقیف ضمانت نامه را بنماید. تحصیل چنین قراری مستلزم اثبات تقلب نیست، بلکه می توان آن را در اوضاع و احوالی که فقط ادعای ساده نقض قرارداد می شود نیز تحصیل نمود، مشروط بر اینکه یک خطر واقعی دایر به تضییع اموال توسط ذینفع به اثبات برسد.

1. دعوای وزارت راه و ترابری علیه بانک تجارت, 478 (شعبه پانزده دیوان عالی کشور 11 1, 1377).
2. مسعودی, ع. (1383). ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین المل. تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش.

3. Edward Owen Engineering Ltd v. Barclays Bank international Ltd (Court of Appeal July 21, 1977).
4. UNITED NATIONS CONVENTION ON INDEPENDENT GUARANTEES AND STAND-BY LETTERS OF CREDIT. (1999, June 21 ). Vienna. بازیابی در 12 12, 2012، از http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/guarantees/guarantees.pdf





تاریخ ارسال: دوشنبه 20 خرداد‌ماه سال 1392 ساعت 03:54 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر

اختلافات چین و امریکا در خصوص قوانین ضد دامپینگ 1

این مطلب برگردانی است از مختصر گزارش هیات رسیدگی کننده سازمان تجارت جهانی به اختلافات امریکا و چین درمورد قوانین ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده آمریکا بر برخی از محصولات چینی

 

 

گزارش مرجع استیناف

 

مقدمه

چین از مسائل خاص حقوقی و تفاسیر ارائه شده در گزارش هیات بدوی(گزارش هیات بدوی درخصوص عوارض قطعی و نهایی ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده گمرکی ایالات متحده آمریکا بر برخی از محصولات چینی) درخواست تجدید نظر خواهی نموده است. پنل در تاریخ 20 ژانویه 2009  ، برای رسیدگی به شکایت (دادخواهی) چین در خصوص عوارض ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده تحمیلی آمریکا بر روی هر کدام از چهار محصولات وارداتی ذیل از چین ، تشکیل شد: (I) (CWP) ؛ (II) (LWR) ؛ (III) (LWS ") ؛ (IV)  (OTR).

در مورد هر یک از محصولات ، یک تحقیق ضد دامپینگ و یک تحقیق عوارض متعادل کننده همزمان در ماه ژوئیه یا اوت 2007 آغاز شده [وصورت گرفته] است. در هر یک از چهار تحقیقات ضد دامپینگ ، اداره بازرگانی آمریکا جهت تعیین ارزش متعارف کالاها و تفاوت قیمت«ارزانفروشی»، با چین به عنوان یک اقتصاد غیر بازاری (رقابتی)(NME) برخورد نموده است. برای هر محصول، اداره بازرگانی آمریکا تصمیمات نهایی خود را در مورد عوارض ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده در یک روز مشابه در ماههای ژوئن یا ژوئیه 2008 صادر نموده و متعاقب آن عوارض ضد دامپینگ و عوارض متعادل کننده نهایی و قطعی مزبور را به چهار محصول مورد تحقیق وارداتی از چین تحمیل کرده است.

از جمله تصمیم های متخذه توسط اداره بازرگانی آمریکا در چهار مورد از عوارض متعادل کننده موارد زیر می باشند:

 در تحقیقات CWP و LWR ،   اداره بازرگانی آمریکا  مقرر نموده که تهیه فولاد نورد گرم (HRS) برای تولید کننده های خاصی از طریق شرکت های دولتی موجب تشکیل یارانه های تعادلی شده است، [بنابراین]قیمت های داخلی چین نمی تواند به عنوان معیار  برای تعیین وجود و میزان سود اعطا شده توسط یارانه های مزبور بکار رود ،و نتیجتاً اینکه ، اقدامی جهت تنظیم معیار های جایگزین ضروری می باشد. در تحقیقات CWP ، LWS و OTR ،  اداره بازرگانی آمریکا  دریافته که تهیه وام های ترجیحی توسط بانک های دولت و بانک های تجاری دولتی موجب بوجود آمدن یارانه های قانوناً خاص شده است، که استفاده از نرخ بهره مقرر توسط بانکهای چینی به عنوان معیار برای این وامها مناسب بنظر نمی رسد لذا، به جای آن، جهت مشخص کردن وجود و میزان سود اعطایی بواسطه وامها، تعیین نرخ بهره جایگزین لازم می بود. در تحقیقات LWS ،   اداره بازرگانی آمریکا  دریافت که تدارکات دولت برای استفاده از زمین [های دولتی]  بنوبه خود [نوعی ]یارانه بوده که از لحاظ منطقه ای خاص بوده، [در حالی که]به منظور تعیین وجود و میزان سود یارانه ای از معیار های خارج از کشور[چین] استفاده شده است. در هر کدام از چهار تحقیقات  مزبور، اداره بازرگانی آمریکا  تشخیص داده که شرکتهای دولتی مختلفی که تامین کالاهای شرکت های مورد بررسی را بر عهده دارند باید به عنوان «نهادهای عمومی» شناخته شوند و همین امر باید در مورد برخی از بانکهای تجارتی دولتی نیز که کار تهیه وام را برای شرکت های مورد بررسی در تحقیق OTR انجام می دهند، صورت پذیرد.

چین در  هیات پژوهشی سازمان تجارت جهانی اقامه دعوا نموده با این ادعا که تصمیمات نهایی اداره بازرگانی آمریکا، که منجر به تحمیل حقوق گمرکی شده ، و منجر به صدور فرامین و دستوراتی مبنی بر اعمال حقوق گمرکی گشته ، و همچنین جنبه های ویژهای از کارکرد عوارض وحقوق گمرکی متعادل کننده یاد شده ، مخالف با تعهدات ایالاتمتحده تحت موافقتنامه  یارانه ها و اقدامات حمایتی )توافقنامه SCM) و موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت 1994  می باشد.  چین همچنین ادعا های مشابهی را در ارتباط با اعمال «ضمانت اجراهای مضاعف»، مبنی بر محسوب کردن چین بعنوان کشور دارای اقتصاد غیر رقابتی و غیر بازاری ، در خصوص هر یک از چهار مجموعه از تحقیقات مورد بحث،  مطرح کرده است.

به ویژه با توجه به رویکرد اداره بازرگانی آمریکا در مورد حمایتهای مالی ، چین ادعا کرد که این تصمیمات مبنی بر اینکه که شرکتهای دولتی و بانکهای تجاری دولتی، « نهاد های عمومی» محسوب می شوند که مغایر با مواد 1.1 ، 10 ، و 32.1 توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 GATT 1994 می باشد.  چین همچنین ادعا کرد که تصمیمات اداره بازرگانی آمریکا (در تحقیقات انجام شده در مورد OTR  ) مبنی بر تلقی کردن اعطای وام های اولویت دار و ترجیهی توسط بانک های تجاری دولتی بعنوان یک حق رسماً «خاص» ، مغایر با ماده 2.1 (الف) ، 10 و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 گات  1994 می باشد. از لحاظ ویژگی های منطقه ای هم ، چین ادعا کرد که تصمیمات اداره بازرگانی آمریکا در خصوص حقوق استفاده از اموال غیرمنقول ذاتی در تحقیقات انجامی بر روی LWS مغایر با مواد 2 ، 10 و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم :3 گات 1994 می باشد.

چین ادعا های متعددی را علیه آمریکا در خصوص نحوه تحلیل سود و زیان توسط اداره بازرگانی آمریکا مطرح نموده که از جمله ادعاهای مزبور معیارهای برگزیده  شده از سوی اداره بازرگانی آمریکا می باشد. 

i. نخست اینکه، در تحقیقات بعمل آمده دربارهCWP ، LWR ، و LWS عدم پذیرش قیمت های داخلی چینی به عنوان معیار توسط اداره بازرگانی آمریکا در رابطه با واردات تولیدات شرکتهای دولتی ، متضاد با مواد 10 ، 14 (د) و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 گات 1994  می باشد؛ 

ii. و به همین ترتیب ، در تحقیقات CWP ، LWS ، و OTR ، عدم پذیرش نرخ بهره مبتنی بر واحد پول چین به عنوان معیار، توسط اداره بازرگانی آمریکا ، در خصوص وام های اختصاص داده شده به بانکهای تجاری دولتی و نپذیرفتن کارکرد پول چین و استفاده از نمونه جایگزین [داخلی] ایجاد شده به عنوان معیار، مغایر با مواد 10 ، 14 (ب) و 32.1 از توافقنامه SCM و ماده ششم : 3 گات  1994 می باشد.


در خصوص «ضمانت اجرا های مضاعف» ، چین ادعا کرد که در هر یک از چهار مجموعه تحقیقات، بکارگیری روش NME  (کشور دارای اقتصاد غیر رقابتی)، توسط اداره بازرگانی آمریکا درتصمیمات مربوط به ضد دامپینگ، برای تعیین بهای متعارف محصول ، و همزمان اعمال حقوق گمرکی حمایتی در همان محصولات ، مغایر با مواد 10 ، 19.3 ، 19.4 ، و 32.1 توافقنامه SCM و ماده ششم از GATT 1994 می باشد.

 منتظر ادامه مطلب در بخش نتیجه گیری باشید...

تاریخ ارسال: جمعه 10 خرداد‌ماه سال 1392 ساعت 11:28 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 1 نظر

قوانین دادگاه فدرال آلمان در خصوص شرط صلاحیت و قواعد اجباری

در 5 سپتامبر 2012، دادگاه فدرال آلمان (BGH) عدم قابلیت اعمال شرط صلاحیت را در قراردادهای نمایندگی که به موجب آن دادگاههای ویرجینیا صلاحیت رسیدگی  به حقوق نمایندگان نسبت به جبران خسارت پس از فسخ قرارداد نمایندگی را داشتند، تایید کرد.
اختلاف از یک قرارداد نمایندگی بین یک شرکت آمریکایی و یک عامل تجاری آلمانی مبنی بر اقدام تجاری در چندین کشور اروپایی ناشی شد. قرارداد صلاحیت انحصاری دادگاه ویرجینیا و اعمال قوانین ایالات متحده را به رسمیت می شناخت. همچنین قرارداد حاوی یک شرط عدم مسئولیت نسبت به خسارت در صورت فسخ قرارداد بود.
دادگاه استیناف اشتوتگارت با این استدلال که دادگاه ویرجینیا صرفا می توانسته قانون خود را اعمال نماید، حاضر به اجرای شرط صلاحیت نشد و بیان کرد که انجام این کار را منجر به رد دعوای خسارت و نقض بارز ماده 17 و 18 از دستورالعمل 86/653 اتحادیه اقتصادی اروپا می باشد. خوانده در صدد درخواست حکم اولیه نزد ECJ  بر آمد که  BGH با رد ضرورت چنین درخواستی آنرا رد نمود.
BGH  مقرر نمود که بدون شک بخشنامه 86/653 امکان "امتناع از به رسمیت شناختن" چنین شرطی را می دهد چرا که:
قانون انتخاب شده توسط طرفین (در اینجا، قانون ویرجینیا) غرامت یا جبران خسارت اجباری برای عامل تجاری بعد از فسخ قرارداد را پیش بینی  نمی کند؛
دادگاه خارجی مقررات اجباری حقوق اروپایی و آلمانی را اعمال نخواهدکرد و ادعای عامل تجاری را رد خواهد کرد.
BGH اظهار داشت که خودداری از به رسمیت شناختن چنین شرطی، همانطور که در تصمیم گیری اینگمار تاریخ 9 نوامبر 2000 (C-381/98) تعریف شده است،  از قلمرو اجباری بین المللی این مقررات محافظت می کند.
یکی دیگر از موضوع مطرح شده در جریان دادرسی این بود که اعمال بخشی از شرط صلاحیت منجر به عدم صلاحیت دادگاه های ایالات متحده برای تمام رسیدگی خواهد شد. علاوه بر جبران خسارت بر اساس فسخ قرارداد نمایندگی، عامل تجاری برای کمیسیون پرداخت نشده ناشی از قرارداد نیز مدعی بود. خوانده از BGH می خواست که ارائه یک رای مقدماتی تکمیلی توسط ECJ را درخصوص شرط صلاحیت درخواست نماید. مبنی بر اینکه  اگر آن در بخشی به دلایل ذکر شده در بالا بی اثر در نظر گرفته شود، آیاا باید به کل آنرا به منظور تضمین «اعمال قوانین اتحادیه اروپا» باطل بدانیم ؟
 BGH مقرر نمود که این مساله باید تنها بر اساس قانون آلمان مورد بحث قرار گیرد. عنوان ماده 17-19 دستورالعمل 86/653. فقط در خصوص ادعای غرامت پس از اتمام قرارداد است و نه حق کمیسیون معوق.
این موضع دادگاه کمی سرسختانه به نظر می رسد ولی رویکرد منسجم BGH نسبت به مساله صلاحیت هنگامی که عوامل تجاری فعالیت خود را در اروپا انجام می دهند، ممکن است منجر به عدم اعمال شرط صلاحیت در بسیاری از پرونده ها شود.
منبع: Conflict of Laws .net 

تاریخ ارسال: دوشنبه 9 بهمن‌ماه سال 1391 ساعت 08:10 ب.ظ | نویسنده: عیسی قاسمی گرده | چاپ مطلب 0 نظر
( تعداد کل: 26 )
   1      2     3     4     5     6   >>
صفحات