انصاف

 انصاف

«انصاف» از نظر لغوی مصدر عربی بوده و به معنای داد دادن، عدل و داد کردن، راستی کردن، نیمه چیزی را گرفتن و میانه روی است (عمید, 1385). واژه «انصاف» در معنای اصطلاحی خود بیانگر روح و رویه نصفت، عدالت و درستی برای تنظیم روابط افراد با یکدیگر است (آقایی, 1378). فرهنگ آکسفورد پس از بیان معنای عمومی‌واژه «انصاف» این واژه را در معنای حقوقی چنین توصیف می‌کند: «منبعی برای اصل کلی عدالت جهت اصلاح و تکمیل مقررات حقوقی» (Burchfield, 1989, p. 358). 

استاد لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق ذیل شماره 3528 در معنای اصطلاحی واژه انصاف بیان می¬دارد: «گذاشتن پایه احقاق حق بر مساوات در مقابل قانون و احترام به حقوق افراد». این حقوقدان در جای دیگر برای واژه انصاف دو معنای اصطلاحی بیان می¬نماید: اول، مفهومی‌که بر محور برابری مقداری (تنصیف) می¬گردد و مبتنی بر مساوات است؛ دوم، مفهومی‌که خارج از محور برابری مقداری بوده و مبتنی بر تصمیم¬گیری از روی وجدان می¬باشد (جعفری لنگرودی م. , مبسوط در ترمینولوژی حقوق, 1378, ص. 688 ، ذیل شماره 1200).

از لحاظ تاریخی شکل¬گیری نظامند انصاف بر اساس قواعد مدون در نظام حقوقی انگلستان بوجود آمده است تا انعطاف-ناپذیری و خشکی قوانین موضوعه کامن¬لا را خنثی نماید (Newman, 2002, p. 70) و این روند تاریخی در رویه-قضایی این کشور با ایجاد تمایز بین قواعد خاص حقوقی کامن¬لا و قواعد خاص انصاف، اصول برجسته و متداول انصاف را شکل داده است (Hepburn, 2001, p. 10). این در حالی است که در سیستم حقوقی نوشته بدون قائل بودن به چنین تفکیکی اغلب این قواعد بدون تصریح به اینکه منصفانه هستند، بطور طبیعی و خودکار و به عنوان جزوی از عدالت قضایی و استحاله شده در حقوق موضوعه یک کشور بکار می‌روند.

در مجموع می¬توان گفت الزام به رعایت انصاف به هر عنوانی که بکار رفته باشد دارای وجه مشترکی است. این وجه مشترک درکی است که از مفهوم جوهری آن در بین ملل وجود دارد (جعفری تبار, 1383, ص. 200). بنابراین گزاره¬های منسوب به انصاف در قالبهای متفاوت همگی بیانگر التزام به رعایت بی¬طرفی و پیروی از وجدان بر اساس شرایط و اوضاع‌و‌احوال مربوطه می‌باشند. در این مقاله نیز مفهوم عدالت‌گرا و بنیادی انصاف  مد¬نظر بوده و برای تبیین تفسیر و برداشت منصفانه و منطبق با وجدان از متون حقوقی بکار رفته است. بنابراین انصاف مجموعه قواعدی است «که در کنار قواعد اصلی حقوق... و به استناد متکی بودن بر اصول عالی¬تر و برتر اخلاقی می¬تواند قواعد حقوقی را لغو کند» (کاتوزیان, فلسفه حقوق: تعریف حقوق, 1352, ص. 89، ش 38)

بارنامه هوایی

بارنامه هوایی سند مالکیت کالا نیست و به تبع آن قابل معامله نمی باشد، مگر بر اساس مجموعه قوانین متحدالشکل بازرگانی تجاری آمریکا که بارنامه هوایی را سند مالکیت کالا می داند. به استثنای بارنامه های هوایی مشمول این قانون ، فرستنده تا زمانی که نسخه سوم بارنامه هوایی را در اختیار دارد ، محق است با پرداخت کرایه حمل ، کالا را در اختیار خود گیرد.اگر وی این نسخه اصلی را در اختیار نداشته باشد هرگونه تصرفی باطل بوده و حمل کننده مسئول هرگونه خسارتی است که توسط او به دارنده نسخه سوم اصلی بارنامه هوایی وارد می آید. اتحادیه بین المللی حمل و نقل هوایی ) یاتا ( فرم بارنامه هوایی مشترکی را برای اعضا تهیه کرده که برای حمل و نقل داخلی و بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد. شرایط مقرر در این بارنامه هوایی با مفاد کنوانسیون ورشو و اصلاحیه آن انطباق کامل دارد. یاتا شرایط قرارداد را که معمولا پشت نسخ اصلی بارنامه ذکر می گردد به صورت یکنواخت درآورده است که هر چند گاه مورد تجدید نظر قرار می گیرد. البته فرم بارنامه این اتحادیه در سریهای 12 نسخه ای تهیه می شود که سه نسخه آن اصلی است و به ترتیب اشاره شده به حمل کننده ، فرستنده و گیرنده تعلق دارد  و مابقی نیز برای امور مربوط به هواپیمایی مورد استفاده قرار می گیرد.

خسارت در راه نامه هوایی

راه نامه هوایی جزء اوراق بهادار غیر قابل انتقال می باشد و فقط رسید کالا محسوب می گردد . در صورت خسارت به محموله مطابق مقررات پیمان ورشو می بایست حمل کننده جهت هر کیلو 250 فرانک طلا معادل 20 دلار آمریکا به صاحب کالا بپردازد. علاوه بر خسارت فوق الذکر حمل و معادل 10% قیمت تمام شده کالا نیز به صاحب کالا تعلق می گیرد . توضیح اینکه در مورد بعضی کالاها از قبیل کالاهای فاسد شدنی خسارتی به صاحب کالا تعلق نمی گیرد . با توجه به غیر قابل معامله بودن راه نامه هوایی صاحب کالا پس از دریافت راه نامه می بایستی به شرکت هواپیمایی مراجعه نماید تا حواله تحویل کالا DELIVERY  را که سند قابل انتقال و سند مالکیت کالا است دریافت نماید .

در حال حاضر قانون خاصی در داخل ک0شور در مورد مقررات حمل و نقل هوایی وجود ندارد و در ارتباط با حمل هوایی داخل همان مقررات سازمان یاتا اعمال می گردد . راه نامه داخلی در همان سه نسخه اصلی راه نامه بین المللی صادر می گردد و بعلت عدم نیاز فقط چهار نسخه کپی صادر می شود .

مطالعه موردی: مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی

عدم رعایت نکات ایمنی و فنی از سوی متصدی حمل حرفه ای هوایی که موجب فساد محموله شود در حالی که شرایط نگهداری کالا به اطلاع متصدی رسیده باشد، تقصیر وی در حکم عمد بوده و مستوجب مسئولیت وی (طبق بند 1 ماده 25 کنوانسیون ورشو(250 فرانک طلا معادل حدود 20 دلار برای هر کیلوگرم از محموله با نرخ 42.22 دلار برای هر انس طلا) ) خواهد بود (رای شماره 910798 مورخه 21/6/91 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، (پژوهشکده قوه قضائیه 1391, 155)). 

مطالعه موردی

در سوانح هوایی طبق مقررات ورشو و پرتکل اصلاحی ذینفع حق دریافت معادل 250 هزار طلا را ندارد و صرفاً می تواند معادل وجه آن را مطالبه نماید. 

شروط محدود کننده و سالب مسولیت

عیسی قاسمی گرده

بند اول: مفهوم شرط ضمن عقد

بطور اجمالی می‌توان گفت که واژه شرط معانی گوناگونی دارد. در اصطلاح حقوقی شرط یکی از این چند مفهوم را داراست:

1. امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، شرایط مطروحه در ماده 190 قانون مدنی همین مفهوم را می‌رساند به این معنا که قصد و رضا، اهلیت، موضوع معین، مشرروعیت جهت هر کدام شرط صحت معامله می‌باشند اما هیچیک به تنهایی باعث انعقاد عقد نمی شوند، از میان این شروط آنچه با ایجاد مفهوم عقد رابطه عرفی یا حقوقی دارد سبب عقد نامیده می‌شود و دیگر عوامل که زمینه ساز نفوذ سبب است. «شرط» نام دارد.

2. عهد و تعهد در دو معنای اعم و اخص خود، در معنای اعم؛ مطلق عهد و تعهد را گویند. در عبارت «المومن عند الشروطهم» شرط در این معنا به کار رفته است و در معنای اخص توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن ویا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری درآمده است آنچه که باعث تمایز مفهوم عام و خاص شرط می‌شود تبعیت آن از عقدی دیگر در مفهوم خاص آن است. البته شرط در مفهوم خاص آن دو قسم دارد: الف: شرطی که خود می‌تواند به عنوان یک قرار داد مستقل مورد توافق باشد ولی طرفین بنا به تراضی آن را تابع عقد دیگری ساخته اند مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح و برآن نام شرط را نهاده اند. ب: شروطی که برحسب طبیعت خود مستقل نیستند و بایستی در زمره توابع عقد دیگری درآورده شوند، این دسته از شروط در واقع به شیوه اجرای تعهد اصلی کمک می‌کنند و تکمیل کننده تعهد اصلی هستند، خود به تنهایی در عالم خارج نمی توانند معنایی داشته باشند. 

بنابراین در یک معنا، شرط نه موجب تعلیق خود عقد است نه موجب تعلیق دوام و استمرار آن و نه موجب تعلیق لزوم آن، بلکه شرط ضمن عقد، التزام دیگری است که مرتبط با عقد است و تعلیقی ایجاد نمی شود و در صورت تخلف از شرط، خدشه ای بر صحت عقد وارد نمی آید بلکه مشروط له فقط خیار فسخ پیدا می‌کند. 

در معنای دیگر، شرط به معنای تقیید و اناطه و چیزی است که عقد بر آن معلق می‌شود و شرط قیدی براصل عقد می‌گردد به گونه ای که انشاء یا منشاء معلق به حصول شرط می‌شود و اصل التزام معلق بر شرط می‌شود همانند بیع معلق. در این نوشته شرط به معنی ربط بین دو چیز و نه تقیید و اناطه مورد استعمال قرار خواهد گرفت. از نظر قانون مدنی نیز این دیدگاه پذیرفته است، زیرا قانون مدنی در ماده 232 ربط بین شرط و عقد را مد نظر قرار داده است نه تقیید و اناطه را که در غیر این صورت، بحث از شروط باطل و غیر مبطل عقد مفهومی نداشت. در مورد شرط باطل و مبطل موضوع ماده 233 نیز وضعیت به همین گونه است.  

بدلیل منوط نبودن التزام عقدی به التزام شرطی نیست که شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود، باطل می‌شود و به تبع آن عقد و تعهد اصلی نیز باطل می‌شود، بلکه به دلیل آن است که وجود دو شرط مزبور در ضمن عقد، موجب اخلال در یکی از ارکان و شرایط اساسی صحت عقد می‌گردد. شرط خلاف مقتضای ذات عقد به این علت باطل است که مقصود اصلی و اساسی طرفین را از بین می‌برد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود نیز به این علت که جهل به آن موجب تسری جهل به عوضین عقد و ابهام در مورد معامله می‌شود باطل است. در حالی که طبق ماده 216 قانون مدنی مورد معامله باید معلوم باشد و در صورت معلوم نبودن مورد معامله، یکی از شرایط و ارکان اساسی صحت عقد موجود نبوده و عقد باطل است. 

بند دوم: تطبیق شروط سلب یا محدود کننده مسئولیت با شروط باطل

ماده232 ق. م مقرر می‌دارد: شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: 1- شروطی که انجام آن غیر مقدور باشد. 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3- شرطی که نامشروع باشد

بسیاری از حقوقدانان و فقها معتقدند که شرط باید مقدور باشد یعنی مشروط علیه باید قدرت انجام شرط را داشته باشد. در نتیجه اگر شرط غیر مقدور باشد چنین شرطی باطل است. اما موجب بطلان عقد نمی‌شود. بنابراین شرط غیرمقدور شرطی است که متعهد آن شرط در حین تعهد، عقلاً یا نوعاً یا قانوناً در خود توانایی عمل کردن به شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند نبیند. در حالی که شروط رفع یا کاهش مسئولیت نه امتناع عقلی دارد و نه امتناع عادی، بلکه به راحتی انجام آن ممکن است چون متعهدله می‌تواند به آسانی متعهد را از پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن معاف کند . بهترین دلیلی به مقدور بودن چنین شرطی، پیش‌بینی آن در مواد 222ق. م. و391 ق. ت و بند8 م54 قانون دریایی ایران می‌باشد. 

یکی دیگر از شرایط صحت شرط، که بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود دارد، این است که شرط باید نفع و فایده عقلایی داشده باشد و الا باطل است. چون هدف از ایجاد تعهدات این است که متعهدله به خواسته‌ها و نیازهای معقول خود برسد، درنتیجه اگر شرطی بی‌فایده باشد، نقض غرض خواهد شد. 

برخی از حقوقدانان علت بطلان این نوع شرط را در «مهمل» بودن آن می‌دانند. بدین شرح که اگر طرفین با علم به بی‌فایده بودن این شرط آن را در معامله قید کرده باشند، معلوم می‌شود که برای شرط اهمیتی قائل نبوده‌اند. پس این شرط اهمیتی را که موجب انعقاد عقد بوده باشد، دارا نبوده و امر مهملی خواهد بود و به امر مهمل نمی‌توان ترتیب اثر داد.   

شرط رفع و کاهش مسئولیت، نه تنها بی‌فایده نیست بلکه فواید متعددی هم برای افراد اعم از حقیقی و حقوقی و هم برای جامعه داردچون اولاٌ برای شخص متعهد یک منفعت مادی دارد چرا که با درج چنین شرطی در صورت ایجاد خسارت از پرداختن آن معاف میشود. ثانیاً شروط مذکور منافعی همچون جلوگیری از افزایش قیمت کالاها به علت عدم هزینه‌های بیمه مسئولیت و غیره و نیز تشویق به سرمایه‌گذاری و رونق یافتن بازار تجارت برای جامعه نیز دارد . 

مشروع بودن یکی دیگر از شرایط صحت شروط است. بنابراین چنانچه شرطی نامشروع باشد از هردو دیدگاه یعنی فقه و حقوق باطل است. 

شروط رفع و کاهش مسئولیت شرط نامشروع نیستند زیرا اولاً این شرط، موجب نمی‌شود که متعاقدین حرامی را مرتکب شوند و یا واجبی را ترک کنند. ثانیاً: شروطی همچون شروط برائت از ضمان عیوب مخفی یا برائت امین از ضمانت در صورت تعدی و تفریط نوعی شرط رفع مسئولیت است که موافق کتاب و سنت تلقی شده است. ثالثاً حکم شرعی، اختیار و تسلط بر حقوق و اموال اشخاص از طرف شارع به‌طور کامل در اختیار طرفین گذارده شده است و می‌توانند برخلاف آن توافق کنند. از دیدگاه حقوق موضوعه شرط نامشروع به شرط مخالف قانون اطلاق می‌شود. اما خود قوانین به دو دسته امری و تکمیلی تقسیم می‌شود و تنها شروط قراردادی که مخالف قوانین امری باشند نامشروع تلقی می‌شود نه شرطی که مخالف با قوانین تکمیلی می‌باشد که طرفین می‌توانند برخلاف آن توافق کنند. قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی به دلیل اینکه براساس منافع خصوصی افراد وضع شده است جزو قواعد تکمیلی است نه امری. بر همین مبنا شرط مخالف با قوانین مربوط به مسئولیت از دیدگاه حقوق هم نامشروع و خلاف قانون تلقی نمی‌شود.  

بند سوم: شروط خلاف مقتضای عقد

یکی از برترین اصول مطروحه در حقوق کنونی اصل حاکمیت اراده می‌باشد که با وضع ماده 10 قانون مدنی، قانون گذار ایران به آن اعتبار ویژه بخشیده، اقتضای اصل حاکمیت اراده حکم می‌کند که هرآنچه مورد توافق و تراضی طرفین واقع شود و قصد مشترک طرفین حمایت از لزوم آن را بکند چنانچه مخالف با قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد الزام آور برشمرده شده و بنا به احترام اراده ها، محترم شمرده گردد. 

شروط ضمن عقد مصداقی از شروط از لحاظ حقوقی به معنای تعهدی فرعی و تبعی که در ضمن یکی از عقود معین یا نامعین درج می‌گردد و با یکی از دو مقتضای ذات و اطلاق در تضاد و مخالفت باشد. مقتضای ذات عقد عبارتست از اثر عمده و اساسی که مستقیماً و بدون هیچ واسطه ای از عقد حاصل شده و در کلیه افراد و مصادیق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد که رفع آن اسقاط هستی عقد محسوب شود. مقتضای اطلاق عقد عبارت است از اثری که از مقتضای ذات هر عقد حاصل شده و هرگاه عقد به صورت مطلق انشاء شود آن اثر را اقتضا نماید و با رفع آن جوهر و طبیعت عقد برجا بوده، تنها اطلاق از بین می‌رود. هر عقدی دارای اثر مخصوصی است که طرفین عقد برای به دست آوردن آن به انعقاد عقد اقدام می نمایند و آن را مقتضای عقد گویند. 

در واقع مفهوم مقتضی به معنای اعم هر عامل مؤثر که در صورت عدم مانع، بتواند منشاء اثر شود، مقتضی نامیده می‌شود.  مفهوم مقتضی به معنای خاص در عقود عبارت است از آن موضوع اساسی، که عقد به خاطر آن واقع شده بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد. البته به نظر می‌رسد که این تعریف نقص دارد، چون فقط شامل مقتضای ذات می‌شود و مقتضای اطلاق را در بر نمی‌گیرد، پس باید طوری تعریف را ارایه کرد که هم جامع باشد و هم مانع. به نظر می‌آید در تعریف مقتضای عقد باید گفت: «هر عقد به مجرد تحقق، آثاری به دنبال داشته و اموری را مقتضی است که این امور و آثار را مقتضیات عقد نامند. » تا هم شامل مقتضای ذات و هم شامل مقتضای اطلاق شود. مقتضای ذات عقد آن دسته از امور و آثاری است که ریشه و حیات عقد به آنها بستگی دارد، یعنی مورد انشای عقد است و بدون آن عقد محقق نمی‌شود، مانند تملیک مبیع در عقد بیع و یا تملیک منفعت در عقد اجاره و منظور از شرط خلاف مقتضیات ذات عقد، شرطی است که با آن‌چه ذات و طبیعتی عقد اقتضا می‌کند، منافات داشته باشد.  

اول: شرط خلاف مقتضای ذات عقد

مقتضای ذات عقد عبارت است از اثری که هدف اصلی عقد را تشکیل می دهد، مانند انتقال مبیع و ثمن در عقد بیع که هدف اصلی آن است.  هر عقد دارای ویژگی‌ها و آثاری است که اهمیت این ویژگی‌ها در هر عقد متفاوت و بستگی به ذات آن عقد دارد. بدین ترتیب بعضی از این ویژگی‌ها چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آنها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می دهد. این گونه خصوصیات را مقتضای ذات عقد می نامند. 

هر گاه طرفین اقدام به انعقاد عقدی کنند آن موضوع اصلی را که عقد به خاطر آن واقع می شود را مقتضای ذات عقد می نامند در صورتی که اگر آن موضوع وجود نداشته باشد عقد نیز منعقد نمی شود. مثلا هر گاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است یعنی اثر آتش حرارت است. در این بین اگر شرطی را که مخالف مقتضای ذات عقد باشد یعنی شرط بر خلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضا دارد، باشد چنین شرطی باطل است زیرا چنین اشتراطی منافی با تحقق عقد است مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار مالک آن نشود. 

پس اگر بین شرط و مقتضای ذات عقد تضاد ایجاد شود حکم به بطلان شرط داده می شود مثل شرط عدم تملیک منفعت در عقد اجاره که تملیک منفعت از مقتضیات ذات عقد و از ارکان اساسی عقد است و در صورتی که حاصل نشود حکم به بطلان شرط می شود. هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که با درج شرط، مانعی در تحقق عقد بوجود آمده است و حاصل آن عدم تحقق عقد است. شخصی ملک خود را به دیگری می فروشد و در ضمن عقد شرط می کند که هیچ مالکیتی برای خریدار ایجاد نشود در حالی که اثر عقد ایجاد ملکیت برای خریدار بوده است که چنین شرطی باطل است چون دو امر متناقض حاصل شده است (وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین که ایجاد ملکیت بوده است)، علاوه بر اینکه شرط باطل است بلکه موجب بطلان عقد نیز می شود. 

دوم: شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد

مقتضای اطلاق عقد آن دسته آثاری است که از ماهیت عقد نمی‌جوشد بلکه هرگاه عقد به‌طور مطلق یعنی بدون قید و شرط واقع شود، عقد اقتضای آن را می‌نماید. مثلاً اگربیع به نحو اطلاق و بدون شرط واقع شود، اقتضایش این است که ثمن حال و نقد باشد و اگر در ضمن عقد، تاجیل را شرط کنند این شرط از مقتضای اطلاق جلوگیری می‌کند.  بنابرابن مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی شود و لازم آن نیست بلکه هر گاه معامله به طور مطلق تشکیل شود اثر مزبور تحقق خواهد یافت این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می توان با درج شرط خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد در اینصورت لطمه ای بر ماهیت معامله وارد نمی شود. 

مقتضای اطلاق عقد به امر فرعی گفته می شود که هرگاه عقد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود عقد آنها را اقتضا کند طرفین عقد می توانند بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد را اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار را محدود کنند. هدف اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است اگر عدم آن را شرط کنند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد است ولی می توان عدم انتفاع از مبیع را محدود به زمان معینی کرد در این صورت نمی توان گفت چنین شرطی به لحاظ تنافی با مقتضای عقد صحیح نمی باشد. زیرا چنین شرطی تصرف را به طور مطلق منع نکرده است تا منافات حاصل شود. 

وقتی شرط باعث اخلال به ارکان معامله نشده و بعضی از لوازم و توابع آن را منافی باشد اشکالی در اشتراط و توافق طرفین بر آن نیست مثل اینکه اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان شرط شود که چنین شرطی بواسطه عدم مخالفت با مقتضای ذات عقد صحیح است . 

دلیل عدم بطلان شرط خلاف اطلاق عقد، آن است که اطلاق عقد منظور اصلی متعاملین نیست. بنابراین اگر طرفین، عقد را به طور مطلق منعقد کنند و اطلاق نیز منصرف خاصی نداشته باشد، منظور از عقد همان مطلق خواهد بود، ولی طرفین می توانند با درج شرطی در ضمن عقد، اطلاق مزبور را تغییر دهند. مثل اینکه در ضمن عقد بیع شرط کنند که ثمن در مدت شش ماه تادیه شود و یا تسلیم مبیع که در فرض اطلاق عقد در محل وقوع بیع انجام می گیرد، در محلی دیگر به عمل آید.  

بند چهارم: تطبیق شرط سلب یا محدود کننده مسئولیت با شروط خلاف مقتضای عقد 

همانطور که گفتیم شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد وگرنه علاوه بر بطلان شرط، عقد هم باطل خواهد شد. با توجه به مطالب فوق و امعان‌نظر در دلیل بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، شرط رفع و کاهش مسئولیت در صورتی می‌تواند مخالف با مقتضای ذات عقد باشد که خود مسئولیت جزء ذات عقد و مورد انشای عقد باشد، تا تناقض در انشاء پیش آید و در نهایت حکم به بطلان آن داده شود در حالی‌که به نظر می‌رسد مسئولیت قراردادی جزء آثاری نیست که حیات عقد به آن بستگی داشته باشد و مورد انشای عقد باشد. بلکه جز آثار حاصل از تخلف در انجام تعهدات قراردادی و یا تأخیر در آن می‌باشد. اما حتی اگر مسئولیت قراردادی را با واسطه جزء آثار قرارداد بشماریم، باز جز آن دسته از آثار نیست که ماهیت عقد را تشکیل دهد. لذا متعاقدین می‌توانند برخلاف آن تراضی نمایند. نتیجه اینکه شروط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی مخالف اقتضای ذات عقد نیست و باید به صحت آن حکم داد. شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین شود. شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مبهم و نامشخص باشد، به عنوان مثال بایع بگوید: «مال را فروختم به شرط این‌که در قبالش چیزی به من بدهی». 

لازم به ذکر است که اولاً بطلان عقد، گاه به خاطر نامعین بودن مورد معامله و گاه به واسطه شرط مجهول است. ثانیاً: هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست مگر در موارد خاصی که موجب جهل به عوضین و ابهام مورد معامله گردد، چون شرط امری است تبعی و اصالتاً مقصود نیست: در نتیجه اصولاً مجهول بودن شرط به اصل معامله سرایت نمی‌کند. با حفظ این عقد، آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت، شرط مجهول است؟ ممکن است شرط رفع و کاهش مسئولیت را از آن جهت که هنوز مسئولیتی ایجاد نشده و میزان آن مشخص نیست مجهول تلقی کرد اما بر فرض اگر قائل به بطلان شرط شویم سبب بطلان عقد نمی‌شود، چون شرط مجهولی مبطل است که جهالت به آن به جهل در عوضین منتهی شود. حال اینکه جهالت در موضوع شرط رفع مسئولیت هیچ لطمه‌ای به عوضین نمی‌زند بلکه در همه حال عوضین معلوم و مشخص است، چون مسئولیتی که در اثر نقض تعهدات قراردادی ایجاد می‌شود، در میزان و کیفیت عوضین تأثیری ندارد تا بگویم مجهول بودن مسئولیت سبب مجهول شدن عوضین شده است. همچنین شرط رفع و کاهش مسئولیت اگرچه در حال حاضر مجهول است ولی در آینده منتهی به علم خواهد شد و از این جهت نیز اشکال رفع می‌گردد. نتیجه این که شرط یاد شده نه باطل است نه مبطل و در صحت آن تردیدی نیست.  

بند پنجم: مفهوم مسئولیت و شروط محدود کننده و ساقط کننده آن

در باره مفهوم مسئولیت یا ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. 

اول: مفهوم ضمان یا مسئولیت در حقوق ایران

مسئولیت یا به عبارت فقها ضمان را می‌توان به مفهوم تعهد قانونی هر شخص بر رفع ضرر دیگری دانست. در واقع ضمان  در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است 

التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.