دادنگار
نوشتاری بر داد - در این وبلاگ می خواهم علاوه بر حقوق داخلی به برخی مسائل حقوقی بپردازم که در حقوق دیگر کشورها یا در سطح بین المللی مطرح می شود امیدوارم که برای علاقمندان قابل استفاده باشد. البته خواهشمندم انتقادات و پیشنهادات فراموش نشود.دادنگار
نوشتاری بر داد - در این وبلاگ می خواهم علاوه بر حقوق داخلی به برخی مسائل حقوقی بپردازم که در حقوق دیگر کشورها یا در سطح بین المللی مطرح می شود امیدوارم که برای علاقمندان قابل استفاده باشد. البته خواهشمندم انتقادات و پیشنهادات فراموش نشود.
امکان طرح دعوای مسئولیت مدنی علیه اشخاص حقوقی در آمریکا
دادگاه پژوهشی منطقه 2 آمریکا در دعوای بین کیوبل علیه رویال دوچ پترولیوم(Kiobel v. Royal Dutch Petroleum) تصمیمی گرفته است در این باره که آیا می توان علیه شرکت و شخصیت حقوقی تحت قانون مسئولیت مدنی بیگانگان ((Alien Tort Statute (“ATS”) طرح دعوا نمود یا نه؟
برآیند رسیدگی این بوده که نمی توان تحت قانون یاد شده به جهت تخلف از حقوق بین الملل عرفی، شخص حقوقی را طرف دعوا قرار داد زیرا «مفهوم مسئولیت شخص حقوقی ... هنوز بصورت فراگیر و جامع بعنوان یک هنجار و نرم در بین دولتها شناخته نشده است.»
تاثیر این رای را نمی توان نادیده انگاشت. نخست از این جهت که از دادگاه شعبه دوم همان شعبه ای است که دوران جدید دعاوی ناشی از قانون مسئولیت مدنی بیگانگان را در سال 1980 در پرونده فیلارتیگا آغازیده است. دوم اینکه این تصمیم با فراهم نمودن نمای بسیار منسجم و روشن و در راستای تحلیل حقوقی بین المللی نتیجه می گیرد که از نظر حقوقی بین الملل شخص حقوقی نمی تواند طرف دعوا قرار گیرد.که احتمالا این تحلیل بطور باور نکردنی سراسر دادگاههای فدرال را تحت تاثیر قرار خواهد داد. سوم اینکه شرکتها ازین پس پشتیبانی رویه قضایی را برای رد دعاویی ناشی از قانون مسئولیت مدنی بیگانگان دارند.
باتوجه به این واقعیت که بیشتر دعاوی طرح شده بر پایه قانون مسئولیت مدنی بیگانگان در سالهای اخیر بطرفیت شرکتها بوده است، باید گفت که این پرونده می تواند پایانی برای چنین دعاوی پرهزینه ناشی از قانون یاد شده باشد.
بی گمان خواهانها در صدد رسیدگی هیات عمومی بر خواهند آمد. بنابراین باید شکیبا بود و دید که تصمیم این دادگاه تنها یک اخطار بوده است یا ناقوس مرگ و پایانی برای دعاوی اینچنینی.
بزودی برگردان دادنامه بر در دسترس قرار خواهد گرفت.
مطالبه غیر منصفانه و متقلبانه ضمانت نامه های بانکی
برگردان دادنامه
خواهانها (کیوبل و دیگران) دعوایی را علیه خواندگان (Shell Petroleum Development Company of Nigeria,LTD , Royal Dutch Petroleum Co. , Shell Transport and Trading Company PLC) مطرح کردند مبنی بر معاونت در نقض حقوق ملتها تحت قانون مسئولیت مدنی بیگانگان (ATS) که توسط کنگره نخست در سال 1789 بعنوان بخشی از قانون امور قضاوتی تصویب شده است. بنابر سابقه قضایی دیوان عالی و رویه دادگاهها در طی 30 سال گذشته، در خصوص دعاوی مطروحه به استناد (ATS) و به ادعای نقض حقوق بین اللملل عرفی، مقرر می گردد محدوده مسئولیت ناشی از حقوق بین الملل عرفی مشخص می باشد زیرا حقوق بین االملل عرفی تنها شامل هنجارها و نرمهای خاص، جهانی و الزامی در رابطه بین دولتها می باشد و چون که تا به حال هیچ شرکتی به استناد حقوق بین الملل عرفی و حقوق بشر، تحت هیچ نوع مسئولیتی (چه مدنی و چه کیفری) قرار نگرفته، بنابراین مسئولیت شخص حقوقی یک نرم و هنجار شناخته شده حقوق بین الملل عرفی نمی باشد – بی گمان این شناخت به اندازه ی جهانی فراگیر نیست- تا قانون (ATS) نسبت بدان اعمال شود. بنابراین ادعای خواهانها دراستفاده از قانون (ATS) بخاطر فقدان صلاحیت ذاتی محکوم به رد می باشد.
بیع بین المللی کالا (International Sale of Goods)
در تجارت بین المللی ممکن است شما با بسیاری از انواع قراردادهای مرتبط با هم مانند قرارداد خرید و فروش بین المللی، قرارداد ترابری کالا، تامین مالی، توزیع کالا، بیمه کالا و غیره مواجه باشید.
قرارداد بیع بین المللی دارای تاریخچه چند صد ساله هست که تحت حاکمیت اصول پذیرفته شده درسراسر جهان می باشد. دربسیاری از موارد بیع بین المللی مشکلی در انعقاد و اجرای قرارداد بوجود نمی آید ولی در هر حال مواردی هستند که نیازمند توجه بیشتر می باشند، همانند اختلافاتی احتمالی راجع به کیفیت کالاها، فرایند اعتبارات اسنادی و نحوه پرداخت بهای کالا، امور مربوط به حقوق گمرکی و غیره که مشکلاتی از این دست گاهی موجب بروز مشکلات دیگری می شوند که بواسطه داشتن خصیصه بین المللی موضوع پیچیده تر می شود.
اختلافات در خصوص کیفیت کالاها(Non-Conformity)
متداولترین نوع اختلافات در بیع بین المللی کالاها این است که فروشنده کالای مورد انتظار خریدار را بر پایه توافق انجام شده تحویل نداده است. گاهی توافق صورت گرفته در خصوص کیفیت کالاها روشن نمی باشد که در این موارد، خریدار بدنبال راه حل هایی خواهد بود تا از پرداخت تمام بهای کالاها اجتناب نماید. در مقابل، فروشنده می خواهد تا در مقابل این اندیشه خریدار از خود محافظت نماید و مطمئن شود که بهای کامل کالا را خواهد گرفت.
اینکه چگونه یک اختلاف بروز می کند، وابسته به شرایط بسیاری است. پرواضح است همانند بررسی این موضوع که خریدر بلافاصه پس از مطمئن شدن از عدم تطابق کالاها اقدام به شکایت نموده است یا نه، بررسی کالاها نیز می تواند نقش خوبی ایفا نماید. همچنین هنگام قضاوت در خصوص اختلاف، محتوای توافق و قانون حاکم می بایستی در نظر گرفته شود.
نکته مهم دیگر تشخس این مساله است که اختلاف باید بوسیله دادگاه حل شود یا بوسیله دیوان داوری و این ملاحظات همگی هنگام بررسی خطر و هزینه های فرایند حقوقی حل اختلاف مهم هستند.
خطر عدم پرداخت و اطمینان از پرداخت(Security and the risk of non payment)
یکی از مهمترین مسائل بیع بین المللی اطمینان فروشنده از پرداخته شدن بهای کالا می باشد. در بیشتر موارد، ازاسناد اعتباری استفاده می شود که بموجب آن پرداخت از سوی بانکی که قبلاً مشخص شده صورت خواهد گرفت. سپس موافقت می شود که بهای خرید فقط پس از تحویل مدارک خاصی صورت گیرد. این مدارک اغلب فاکتور فروش یا لیست بسته بندی/ گزارش بارگیری ویا هر مدرک دیگر دال بر اثبات فرستاده شدن واقعی کالا به خریدار یا بارگیری بر روی وسیله حمل مانند بارنامه دریایی، راهنامه زمینی یا بارنامه هوایی می باشند.
اغلب ممکن است صدور و ارائه اعتبار اسنادی منوط به ارائه و تحویل مدارک دیگری، همانند گواهی اثبات بازرسی کالا، گواهی بیمه یا مدارکی دال بر رعایت شرایط لازم در خصوص حمل، پرداخت عوارض گمرکی، زمان تسلیم و غیره، باشد.
بطور کلی، اعتبار اسنادی به فروشنده اطمینان بسیاری در خصوص پرداخت بهای کالا می دهد. حتی اگر، گاهی خریدار تلاش داشته باشد تا از پرداخت بهای کالا جلوگیری نماید؛ همانند مواردی که، خریدار دریابد که کالاهای تحویل شده با انتظارات وی مطابقت ندارد. در موارد معدودی ممکن است که از پرداخت بهای کالا جلوگیری گردد. گاهی فروشنده با خریداری برخورد می کند که حسابهای بانکی مربوط به اعتبار اسنادی را جهت جلوگیری از پرداخت بهای کالا مسدود می کند که البته در اغلب موارد راههایی برای از میان بردن چنین محدودیتهایی وجود دارد.
حمل و نقل ، خطر و بیمه(Transporttion, Risk and Insurance)
در توافقات انجامی برای بیع بین المللی، خریدار و فروشنده می بایستی توافق نمایند که چه کسی مسئول پرداخت هزینه های حمل کالا و چه کسی مسئول خطرات ناشی از حمل خواهد بودکه در این رابطه یکی از طرفین می باید حق بیمه را جهت پوشش کالا در قبال خطرات ترابری بپردازد.
اگر یکی از طرفین مسئولیت خطرات حمل کالا را بر عهده بگیرد، در مقابل آن، طرف دیگر اغلب باید به انجام روش مشخص از عملیات حمل یا به انجام عملیات حمل تحت شرایط توافق شده موظف باشد. همچنین دانستن اینکه کدامیک از طرفین مسئول اداره امور و تشریفات گمرکی می باشد، مهم است.
اتاق بازرگانی بین المللی شرایطی را به نام «اینکوترمز» جهت حل مشکلات مزبور تنظیم و تعریف کرده است. بوسیله استفاده از این واژه های مختصر مجموعه مشخصی از قواعد استاندارد قابل اعمال می شوند. از آنجا که اینکوترمز یا اصطلاحات مزبور بصورت بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته اند و اعمال می شوند و از طرفی بسادگی و سرعت جهت تشخیص تعهدات طرفین در قراردادهای بیع بین المللی کالا گنجانیده می شوند، این قواعد بر همه انواع تعهدات خریدار و فروشنده، بویژه در خصوص هزینه ها و مسئولیت حمل و مسئولیت انجام امور گمرکی، حاکم خواهند بود.
شروط محدود کننده و سالب مسولیت
شروط محدود کننده و سالب مسولیت
عیسی قاسمی گرده
بند اول: مفهوم شرط ضمن عقد
بطور اجمالی می‌توان گفت که واژه شرط معانی گوناگونی دارد. در اصطلاح حقوقی شرط یکی از این چند مفهوم را داراست:
1. امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، شرایط مطروحه در ماده 190 قانون مدنی همین مفهوم را می‌رساند به این معنا که قصد و رضا، اهلیت، موضوع معین، مشرروعیت جهت هر کدام شرط صحت معامله می‌باشند اما هیچیک به تنهایی باعث انعقاد عقد نمی شوند، از میان این شروط آنچه با ایجاد مفهوم عقد رابطه عرفی یا حقوقی دارد سبب عقد نامیده میشود و دیگر عوامل که زمینه ساز نفوذ سبب است. «شرط» نام دارد.
2. عهد و تعهد در دو معنای اعم و اخص خود، در معنای اعم؛ مطلق عهد و تعهد را گویند. در عبارت «المومن عند الشروطهم» شرط در این معنا به کار رفته است و در معنای اخص توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن ویا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری درآمده است آنچه که باعث تمایز مفهوم عام و خاص شرط میشود تبعیت آن از عقدی دیگر در مفهوم خاص آن است. البته شرط در مفهوم خاص آن دو قسم دارد: الف: شرطی که خود می‌تواند به عنوان یک قرار داد مستقل مورد توافق باشد ولی طرفین بنا به تراضی آن را تابع عقد دیگری ساخته اند مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح و برآن نام شرط را نهاده اند. ب: شروطی که برحسب طبیعت خود مستقل نیستند و بایستی در زمره توابع عقد دیگری درآورده شوند، این دسته از شروط در واقع به شیوه اجرای تعهد اصلی کمک می‌کنند و تکمیل کننده تعهد اصلی هستند، خود به تنهایی در عالم خارج نمی توانند معنایی داشته باشند.
بنابراین در یک معنا، شرط نه موجب تعلیق خود عقد است نه موجب تعلیق دوام و استمرار آن و نه موجب تعلیق لزوم آن، بلکه شرط ضمن عقد، التزام دیگری است که مرتبط با عقد است و تعلیقی ایجاد نمی شود و در صورت تخلف از شرط، خدشه ای بر صحت عقد وارد نمی آید بلکه مشروط له فقط خیار فسخ پیدا می‌کند.
در معنای دیگر، شرط به معنای تقیید و اناطه و چیزی است که عقد بر آن معلق میشود و شرط قیدی براصل عقد می‌گردد به گونه ای که انشاء یا منشاء معلق به حصول شرط میشود و اصل التزام معلق بر شرط میشود همانند بیع معلق. در این نوشته شرط به معنی ربط بین دو چیز و نه تقیید و اناطه مورد استعمال قرار خواهد گرفت. از نظر قانون مدنی نیز این دیدگاه پذیرفته است، زیرا قانون مدنی در ماده 232 ربط بین شرط و عقد را مد نظر قرار داده است نه تقیید و اناطه را که در غیر این صورت، بحث از شروط باطل و غیر مبطل عقد مفهومی نداشت. در مورد شرط باطل و مبطل موضوع ماده 233 نیز وضعیت به همین گونه است. [1]
بدلیل منوط نبودن التزام عقدی به التزام شرطی نیست که شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود، باطل میشود و به تبع آن عقد و تعهد اصلی نیز باطل میشود، بلکه به دلیل آن است که وجود دو شرط مزبور در ضمن عقد، موجب اخلال در یکی از ارکان و شرایط اساسی صحت عقد می‌گردد. شرط خلاف مقتضای ذات عقد به این علت باطل است که مقصود اصلی و اساسی طرفین را از بین می‌برد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود نیز به این علت که جهل به آن موجب تسری جهل به عوضین عقد و ابهام در مورد معامله میشود باطل است. در حالی که طبق ماده 216 قانون مدنی مورد معامله باید معلوم باشد و در صورت معلوم نبودن مورد معامله، یکی از شرایط و ارکان اساسی صحت عقد موجود نبوده و عقد باطل است.[2]
بند دوم: تطبیق شروط سلب یا محدود کننده مسئولیت با شروط باطل
ماده232 ق. م مقرر می‌دارد: شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: 1- شروطی که انجام آن غیر مقدور باشد. 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3- شرطی که نامشروع باشد
بسیاری از حقوقدانان و فقها معتقدند که شرط باید مقدور باشد یعنی مشروط علیه باید قدرت انجام شرط را داشته باشد. در نتیجه اگر شرط غیر مقدور باشد چنین شرطی باطل است. اما موجب بطلان عقد نمی‌شود. بنابراین شرط غیرمقدور شرطی است که متعهد آن شرط در حین تعهد، عقلاً یا نوعاً یا قانوناً در خود توانایی عمل کردن به شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند نبیند. در حالی که شروط رفع یا کاهش مسئولیت نه امتناع عقلی دارد و نه امتناع عادی، بلکه به راحتی انجام آن ممکن است چون متعهدله می‌تواند به آسانی متعهد را از پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن معاف کند[3]. بهترین دلیلی به مقدور بودن چنین شرطی، پیش‌بینی آن در مواد 222ق. م. و391 ق. ت و بند8 م54 قانون دریایی ایران می‌باشد.
یکی دیگر از شرایط صحت شرط، که بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود دارد، این است که شرط باید نفع و فایده عقلایی داشده باشد و الا باطل است. چون هدف از ایجاد تعهدات این است که متعهدله به خواسته‌ها و نیازهای معقول خود برسد، درنتیجه اگر شرطی بی‌فایده باشد، نقض غرض خواهد شد.
برخی از حقوقدانان علت بطلان این نوع شرط را در «مهمل» بودن آن می‌دانند. بدین شرح که اگر طرفین با علم به بی‌فایده بودن این شرط آن را در معامله قید کرده باشند، معلوم میشود که برای شرط اهمیتی قائل نبوده‌اند. پس این شرط اهمیتی را که موجب انعقاد عقد بوده باشد، دارا نبوده و امر مهملی خواهد بود و به امر مهمل نمی‌توان ترتیب اثر داد. [4]
شرط رفع و کاهش مسئولیت، نه تنها بی‌فایده نیست بلکه فواید متعددی هم برای افراد اعم از حقیقی و حقوقی و هم برای جامعه داردچون اولاٌ برای شخص متعهد یک منفعت مادی دارد چرا که با درج چنین شرطی در صورت ایجاد خسارت از پرداختن آن معاف میشود. ثانیاً شروط مذکور منافعی همچون جلوگیری از افزایش قیمت کالاها به علت عدم هزینه‌های بیمه مسئولیت و غیره و نیز تشویق به سرمایه‌گذاری و رونق یافتن بازار تجارت برای جامعه نیز دارد[5].
مشروع بودن یکی دیگر از شرایط صحت شروط است. بنابراین چنانچه شرطی نامشروع باشد از هردو دیدگاه یعنی فقه و حقوق باطل است.
شروط رفع و کاهش مسئولیت شرط نامشروع نیستند زیرا اولاً این شرط، موجب نمی‌شود که متعاقدین حرامی را مرتکب شوند و یا واجبی را ترک کنند. ثانیاً: شروطی همچون شروط برائت از ضمان عیوب مخفی یا برائت امین از ضمانت در صورت تعدی و تفریط نوعی شرط رفع مسئولیت است که موافق کتاب و سنت تلقی شده است. ثالثاً حکم شرعی، اختیار و تسلط بر حقوق و اموال اشخاص از طرف شارع به‌طور کامل در اختیار طرفین گذارده شده است و می‌توانند برخلاف آن توافق کنند. از دیدگاه حقوق موضوعه شرط نامشروع به شرط مخالف قانون اطلاق میشود. اما خود قوانین به دو دسته امری و تکمیلی تقسیم میشود و تنها شروط قراردادی که مخالف قوانین امری باشند نامشروع تلقی میشود نه شرطی که مخالف با قوانین تکمیلی می‌باشد که طرفین می‌توانند برخلاف آن توافق کنند. قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی به دلیل اینکه براساس منافع خصوصی افراد وضع شده است جزو قواعد تکمیلی است نه امری. بر همین مبنا شرط مخالف با قوانین مربوط به مسئولیت از دیدگاه حقوق هم نامشروع و خلاف قانون تلقی نمی‌شود. [6]
بند سوم: شروط خلاف مقتضای عقد
یکی از برترین اصول مطروحه در حقوق کنونی اصل حاکمیت اراده می‌باشد که با وضع ماده 10 قانون مدنی، قانون گذار ایران به آن اعتبار ویژه بخشیده، اقتضای اصل حاکمیت اراده حکم می‌کند که هرآنچه مورد توافق و تراضی طرفین واقع شود و قصد مشترک طرفین حمایت از لزوم آن را بکند چنانچه مخالف با قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد الزام آور برشمرده شده و بنا به احترام اراده ها، محترم شمرده گردد.
شروط ضمن عقد مصداقی از شروط از لحاظ حقوقی به معنای تعهدی فرعی و تبعی که در ضمن یکی از عقود معین یا نامعین درج می‌گردد و با یکی از دو مقتضای ذات و اطلاق در تضاد و مخالفت باشد. مقتضای ذات عقد عبارتست از اثر عمده و اساسی که مستقیماً و بدون هیچ واسطه ای از عقد حاصل شده و در کلیه افراد و مصادیق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد که رفع آن اسقاط هستی عقد محسوب شود. مقتضای اطلاق عقد عبارت است از اثری که از مقتضای ذات هر عقد حاصل شده و هرگاه عقد به صورت مطلق انشاء شود آن اثر را اقتضا نماید و با رفع آن جوهر و طبیعت عقد برجا بوده، تنها اطلاق از بین می‌رود. هر عقدی دارای اثر مخصوصی است که طرفین عقد برای به دست آوردن آن به انعقاد عقد اقدام می نمایند و آن را مقتضای عقد گویند.
در واقع مفهوم مقتضی به معنای اعم هر عامل مؤثر که در صورت عدم مانع، بتواند منشاء اثر شود، مقتضی نامیده میشود. [7]مفهوم مقتضی به معنای خاص در عقود عبارت است از آن موضوع اساسی، که عقد به خاطر آن واقع شده بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد. البته به نظر می‌رسد که این تعریف نقص دارد، چون فقط شامل مقتضای ذات میشود و مقتضای اطلاق را در بر نمی‌گیرد، پس باید طوری تعریف را ارایه کرد که هم جامع باشد و هم مانع. به نظر می‌آید در تعریف مقتضای عقد باید گفت: «هر عقد به مجرد تحقق، آثاری به دنبال داشته و اموری را مقتضی است که این امور و آثار را مقتضیات عقد نامند. » تا هم شامل مقتضای ذات و هم شامل مقتضای اطلاق شود. مقتضای ذات عقد آن دسته از امور و آثاری است که ریشه و حیات عقد به آنها بستگی دارد، یعنی مورد انشای عقد است و بدون آن عقد محقق نمی‌شود، مانند تملیک مبیع در عقد بیع و یا تملیک منفعت در عقد اجاره و منظور از شرط خلاف مقتضیات ذات عقد، شرطی است که با آنچه ذات و طبیعتی عقد اقتضا می‌کند، منافات داشته باشد. [8]
اول: شرط خلاف مقتضای ذات عقد
مقتضای ذات عقد عبارت است از اثری که هدف اصلی عقد را تشکیل می دهد، مانند انتقال مبیع و ثمن در عقد بیع که هدف اصلی آن است. [9]هر عقد دارای ویژگی‌ها و آثاری است که اهمیت این ویژگی‌ها در هر عقد متفاوت و بستگی به ذات آن عقد دارد. بدین ترتیب بعضی از این ویژگی‌ها چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آنها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می دهد. این گونه خصوصیات را مقتضای ذات عقد می نامند.
هر گاه طرفین اقدام به انعقاد عقدی کنند آن موضوع اصلی را که عقد به خاطر آن واقع می شود را مقتضای ذات عقد می نامند در صورتی که اگر آن موضوع وجود نداشته باشد عقد نیز منعقد نمی شود. مثلا هر گاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است یعنی اثر آتش حرارت است. در این بین اگر شرطی را که مخالف مقتضای ذات عقد باشد یعنی شرط بر خلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضا دارد، باشد چنین شرطی باطل است زیرا چنین اشتراطی منافی با تحقق عقد است مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار مالک آن نشود.
پس اگر بین شرط و مقتضای ذات عقد تضاد ایجاد شود حکم به بطلان شرط داده می شود مثل شرط عدم تملیک منفعت در عقد اجاره که تملیک منفعت از مقتضیات ذات عقد و از ارکان اساسی عقد است و در صورتی که حاصل نشود حکم به بطلان شرط می شود. هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که با درج شرط، مانعی در تحقق عقد بوجود آمده است و حاصل آن عدم تحقق عقد است. شخصی ملک خود را به دیگری می فروشد و در ضمن عقد شرط می کند که هیچ مالکیتی برای خریدار ایجاد نشود در حالی که اثر عقد ایجاد ملکیت برای خریدار بوده است که چنین شرطی باطل است چون دو امر متناقض حاصل شده است (وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین که ایجاد ملکیت بوده است)، علاوه بر اینکه شرط باطل است بلکه موجب بطلان عقد نیز می شود.
دوم: شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
مقتضای اطلاق عقد آن دسته آثاری است که از ماهیت عقد نمی‌جوشد بلکه هرگاه عقد به‌طور مطلق یعنی بدون قید و شرط واقع شود، عقد اقتضای آن را می‌نماید. مثلاً اگربیع به نحو اطلاق و بدون شرط واقع شود، اقتضایش این است که ثمن حال و نقد باشد و اگر در ضمن عقد، تاجیل را شرط کنند این شرط از مقتضای اطلاق جلوگیری می‌کند. [10]بنابرابن مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی شود و لازم آن نیست بلکه هر گاه معامله به طور مطلق تشکیل شود اثر مزبور تحقق خواهد یافت این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می توان با درج شرط خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد در اینصورت لطمه ای بر ماهیت معامله وارد نمی شود.
مقتضای اطلاق عقد به امر فرعی گفته می شود که هرگاه عقد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود عقد آنها را اقتضا کند طرفین عقد می توانند بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد را اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار را محدود کنند. هدف اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است اگر عدم آن را شرط کنند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد است ولی می توان عدم انتفاع از مبیع را محدود به زمان معینی کرد در این صورت نمی توان گفت چنین شرطی به لحاظ تنافی با مقتضای عقد صحیح نمی باشد. زیرا چنین شرطی تصرف را به طور مطلق منع نکرده است تا منافات حاصل شود.
وقتی شرط باعث اخلال به ارکان معامله نشده و بعضی از لوازم و توابع آن را منافی باشد اشکالی در اشتراط و توافق طرفین بر آن نیست مثل اینکه اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان شرط شود که چنین شرطی بواسطه عدم مخالفت با مقتضای ذات عقد صحیح است .
دلیل عدم بطلان شرط خلاف اطلاق عقد، آن است که اطلاق عقد منظور اصلی متعاملین نیست. بنابراین اگر طرفین، عقد را به طور مطلق منعقد کنند و اطلاق نیز منصرف خاصی نداشته باشد، منظور از عقد همان مطلق خواهد بود، ولی طرفین می توانند با درج شرطی در ضمن عقد، اطلاق مزبور را تغییر دهند. مثل اینکه در ضمن عقد بیع شرط کنند که ثمن در مدت شش ماه تادیه شود و یا تسلیم مبیع که در فرض اطلاق عقد در محل وقوع بیع انجام می گیرد، در محلی دیگر به عمل آید. [11]
بند چهارم: تطبیق شرط سلب یا محدود کننده مسئولیت با شروط خلاف مقتضای عقد
همانطور که گفتیم شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد وگرنه علاوه بر بطلان شرط، عقد هم باطل خواهد شد. با توجه به مطالب فوق و امعان‌نظر در دلیل بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، شرط رفع و کاهش مسئولیت در صورتی می‌تواند مخالف با مقتضای ذات عقد باشد که خود مسئولیت جزء ذات عقد و مورد انشای عقد باشد، تا تناقض در انشاء پیش آید و در نهایت حکم به بطلان آن داده شود در حالی‌که به نظر می‌رسد مسئولیت قراردادی جزء آثاری نیست که حیات عقد به آن بستگی داشته باشد و مورد انشای عقد باشد. بلکه جز آثار حاصل از تخلف در انجام تعهدات قراردادی و یا تأخیر در آن می‌باشد. اما حتی اگر مسئولیت قراردادی را با واسطه جزء آثار قرارداد بشماریم، باز جز آن دسته از آثار نیست که ماهیت عقد را تشکیل دهد. لذا متعاقدین می‌توانند برخلاف آن تراضی نمایند. نتیجه اینکه شروط رفع و کاهش مسئولیت قراردادی مخالف اقتضای ذات عقد نیست و باید به صحت آن حکم داد. شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین شود. شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مبهم و نامشخص باشد، به عنوان مثال بایع بگوید: «مال را فروختم به شرط اینکه در قبالش چیزی به من بدهی».
لازم به ذکر است که اولاً بطلان عقد، گاه به خاطر نامعین بودن مورد معامله و گاه به واسطه شرط مجهول است. ثانیاً: هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست مگر در موارد خاصی که موجب جهل به عوضین و ابهام مورد معامله گردد، چون شرط امری است تبعی و اصالتاً مقصود نیست: در نتیجه اصولاً مجهول بودن شرط به اصل معامله سرایت نمی‌کند. با حفظ این عقد، آیا شرط رفع و کاهش مسئولیت، شرط مجهول است؟ ممکن است شرط رفع و کاهش مسئولیت را از آن جهت که هنوز مسئولیتی ایجاد نشده و میزان آن مشخص نیست مجهول تلقی کرد اما بر فرض اگر قائل به بطلان شرط شویم سبب بطلان عقد نمی‌شود، چون شرط مجهولی مبطل است که جهالت به آن به جهل در عوضین منتهی شود. حال اینکه جهالت در موضوع شرط رفع مسئولیت هیچ لطمه‌ای به عوضین نمی‌زند بلکه در همه حال عوضین معلوم و مشخص است، چون مسئولیتی که در اثر نقض تعهدات قراردادی ایجاد میشود، در میزان و کیفیت عوضین تأثیری ندارد تا بگویم مجهول بودن مسئولیت سبب مجهول شدن عوضین شده است. همچنین شرط رفع و کاهش مسئولیت اگرچه در حال حاضر مجهول است ولی در آینده منتهی به علم خواهد شد و از این جهت نیز اشکال رفع می‌گردد. نتیجه این که شرط یاد شده نه باطل است نه مبطل و در صحت آن تردیدی نیست. [12]
بند پنجم: مفهوم مسئولیت و شروط محدود کننده و ساقط کننده آن
در باره مفهوم مسئولیت یا ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون.
اول: مفهوم ضمان یا مسئولیت در حقوق ایران
مسئولیت یا به عبارت فقها ضمان را می‌توان به مفهوم تعهد قانونی هر شخص بر رفع ضرر دیگری دانست. در واقع ضمان[13] در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است[14]
التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید. [15]
[1] -همان، ص 30
[2] -شهیدی، مهدی، شروط ضمن عقد، تدوین ایراندخت نظری، انتشارات مجد، 1385، ص113
[3] -منافی، شهرام، بررسی تطبیقی نظریه غیر منصفانه بودن قراردادها در حقوق انگلیس و ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد،، مجتمع آموزش عالی قم، 1382. ص 151.
[4] -عدل، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات امیر کبیر، چاپ هفتم،1342، ص 141.
[5] -لوراسا، میشل، مسئولیت مدنی ترجمهء محمد اشتری، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1375، ص 159
[6] -امامی, اسداله; عبدی, صادق، تحلیل مبانی فقهی – حقوقی شرط عدم مسئولیت قراردادی، 1378، صص82-105
-[7] جعفری لنگردودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ نهم. تهران، کتابخانه گنج دانش، 1377 ذیل شماره 3062 و 3063
[8] -صفائی، سید حسین و امامی، اسد الله،حقوق خانواده، انتشارات دانشگاه تهران،1370، ص 73.
[9] -جعفری لنگرودی، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق. ذیل شماره 5405 و 5404
[10] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی،جلد اول، کتابفروشی اسلامیه، چاپ بیست و پنجم، 1384،ص 280
[11] -مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج2، انتشارات اعلوم اسلامی، چاپ سوم، 1380، ص73
[12] -امامی, اسداله; عبدی, صادق، تحلیل مبانی فقهی – حقوقی شرط عدم مسئولیت قراردادی، 1378، صص82-105
[13] Liability.
[14] -جعفری لنگرودی، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق. ذیل شماره 5114
[15] -امامی، سید حسن، حقوق مدنی،جلد دوم، کتابفروشی اسلامیه، چاپ بیست و پنجم، 1384، ص 89؛ بادینی، حسن، فلسفه مسئولیت مدنی، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ اول، ص 26